Controle: Poder Constituinte

A arquitetura de um Estado Democrático de Direito se assenta na premissa de que o poder emana do povo, manifestando-se primordialmente por meio de uma Constituição. Esse documento, fundante e estruturante, é produto do Poder Constituinte. No entanto, a atividade de criar e modificar a Constituição não é ilimitada, especialmente quando se trata do Poder Constituinte Derivado. A compreensão dos mecanismos de controle sobre o Poder Constituinte é, portanto, essencial para os profissionais do Direito que atuam na defesa da ordem constitucional e na garantia dos direitos fundamentais.

Este artigo explora as nuances do controle sobre o Poder Constituinte, analisando as limitações impostas ao poder de reforma e as ferramentas disponíveis para assegurar a supremacia da Constituição, à luz da legislação e jurisprudência atualizadas até 2026.

O Poder Constituinte: Natureza e Classificação

Para compreender o controle, é preciso, antes, delimitar o objeto. O Poder Constituinte é classicamente dividido em Originário e Derivado (ou Instituído).

Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. É o poder de criar uma Constituição do zero (ou quase). Suas características principais são:

• Inicialidade: Inicia uma nova ordem jurídica.
• Autonomia: Não se subordina a nenhum outro poder ou ordem jurídica preexistente.
• Incondicionabilidade: Não está sujeito a formas ou procedimentos predeterminados para sua manifestação.

Dada a sua natureza fática e política, a doutrina tradicional, capitaneada por Emmanuel Sieyès, sustenta que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. Não haveria normas anteriores capazes de restringir sua atuação. No entanto, correntes contemporâneas, alicerçadas no neoconstitucionalismo, argumentam que mesmo o Poder Constituinte Originário encontra limites em princípios de direito natural, no jus cogens internacional e nos direitos humanos universalmente reconhecidos. Ainda assim, no plano estritamente interno e formal, o controle judicial sobre o Poder Constituinte Originário é, em regra, inexistente.

Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado, por sua vez, é instituído pelo Poder Constituinte Originário. Ele atua dentro das regras do jogo estabelecidas pela Constituição que o criou. Subdivide-se em:

• Reformador: O poder de alterar o texto constitucional (Emendas à Constituição).
• Decorrente: O poder conferido aos Estados-Membros para elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios da Constituição Federal (CF).
• Revisor: O poder de realizar uma revisão geral da Constituição em um momento específico, conforme previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Ao contrário do Originário, o Poder Constituinte Derivado é limitado, condicionado e subordinado. E é justamente por possuir essas características que ele se sujeita a mecanismos rigorosos de controle.

Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador

O controle sobre o Poder Constituinte Derivado Reformador (o poder de emendar a Constituição) exerce-se por meio da verificação da observância das limitações impostas pela própria Constituição Federal de 1988 (CF/88). Tais limitações dividem-se em formais, circunstanciais e materiais.

Limitações Formais (Procedimentais)

As limitações formais referem-se ao rito exigido para a aprovação de uma Emenda Constitucional (EC). O artigo 60 da CF/88 estabelece requisitos rigorosos:

• Iniciativa Restrita (Art. 60, I a III): A proposta de emenda (PEC) só pode ser apresentada por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; pelo Presidente da República; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma, pela maioria relativa de seus membros.
• Quórum Qualificado (Art. 60, § 2º): A PEC deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
• Promulgação (Art. 60, § 3º): A emenda é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Não há sanção ou veto presidencial.
• Irrepetibilidade (Art. 60, § 5º): A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

O desrespeito a qualquer dessas regras formais acarreta a inconstitucionalidade da Emenda.

Limitações Circunstanciais

A Constituição proíbe sua alteração em momentos de grave instabilidade institucional, garantindo que o texto não seja modificado sob pressão ou em situações de exceção. O artigo 60, § 1º, da CF/88 estabelece que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de:

• Intervenção federal;
• Estado de defesa;
• Estado de sítio.

Qualquer emenda promulgada durante esses períodos é inconstitucional.

Limitações Materiais (Cláusulas Pétreas)

As limitações materiais são o cerne do controle sobre o poder de reforma. São as chamadas "cláusulas pétreas", um núcleo intangível da Constituição que não pode ser abolido. O artigo 60, § 4º, da CF/88 veda a deliberação de qualquer PEC tendente a abolir:

• A forma federativa de Estado (Inciso I): Protege a autonomia dos entes federativos (União, Estados, DF e Municípios).
• O voto direto, secreto, universal e periódico (Inciso II): Assegura os pilares da democracia representativa.
• A separação dos Poderes (Inciso III): Garante a independência e harmonia entre Executivo, Legislativo e Judiciário.
• Os direitos e garantias individuais (Inciso IV): Protege os direitos fundamentais, inclusive aqueles previstos em tratados internacionais internalizados com força constitucional (Art. 5º, § 3º).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem sido firme na defesa das cláusulas pétreas. O STF não apenas impede a abolição direta, mas também a "tendência à abolição" (esvaziamento significativo do conteúdo). É o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 939, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira) de entidades imunes, por violar a forma federativa e direitos individuais.

Mais recentemente, o STF tem debatido a extensão do inciso IV, reconhecendo que direitos sociais e difusos também podem, dependendo do caso, integrar o núcleo essencial protegido contra o poder de reforma, consolidando a teoria da proibição do retrocesso social.

O Controle de Constitucionalidade sobre Emendas Constitucionais

A verificação do cumprimento das limitações delineadas acima se dá por meio do controle de constitucionalidade, exercido pelo Poder Judiciário (controle repressivo) e pelas próprias Casas Legislativas (controle preventivo).

Controle Preventivo

O controle preventivo busca evitar que uma PEC inconstitucional chegue a ser promulgada:

• Controle Político (Legislativo): Exerce-se primordialmente pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara e do Senado. Se a CCJ entender que a PEC fere cláusula pétrea ou não obedece aos requisitos formais, a proposta pode ser arquivada.
• Controle Jurisdicional (Judiciário): O STF admite o controle preventivo por meio de Mandado de Segurança impetrado exclusivamente por parlamentar (Deputado Federal ou Senador). O fundamento é o direito público subjetivo do parlamentar de participar de um processo legislativo hígido, ou seja, de não ser obrigado a votar uma PEC que viole cláusula pétrea (limitação material) ou o devido processo legislativo (limitação formal). (Precedente histórico: MS 20.257).

Controle Repressivo

Após a promulgação da Emenda Constitucional, o controle repressivo cabe ao Poder Judiciário, por meio do STF (no controle concentrado) ou por qualquer juiz ou tribunal (no controle difuso).

No controle concentrado, a ferramenta típica é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). A Emenda Constitucional, por ser produto do Poder Constituinte Derivado (que está submetido à Constituição Originária), é considerada norma de hierarquia inferior ao texto originário, sujeitando-se, portanto, ao crivo da constitucionalidade.

O STF consolidou o entendimento de que não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, mas existe hierarquia entre a norma originária (parâmetro) e a Emenda Constitucional (objeto do controle). (ADI 815).

O Controle sobre o Poder Constituinte Decorrente

O Poder Constituinte Decorrente, exercido pelos Estados-Membros para elaborarem suas Constituições Estaduais (CE), também é limitado. O artigo 11 do ADCT determinou que as Assembleias Legislativas elaborassem as CE respeitando os "princípios da Constituição".

Os limites ao Poder Constituinte Decorrente incluem:

• Princípios Constitucionais Sensíveis (Art. 34, VII, CF): A violação a esses princípios autoriza a intervenção federal. Exemplos: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal.
• Princípios Constitucionais Estabelecidos (ou Organizatórios): Limites implícitos ou explícitos que estruturam o modelo de Estado. Exemplo: regras de competência legislativa, regras sobre o processo legislativo, simetria na organização dos poderes.
• Princípios Constitucionais Extensíveis: Regras aplicáveis à União que a CF estende expressamente aos Estados.

O controle sobre as normas das Constituições Estaduais é exercido pelo STF (via ADI, tendo a CF como parâmetro) ou pelos Tribunais de Justiça estaduais (via Representação de Inconstitucionalidade, tendo a CE como parâmetro, desde que não contrarie a CF).

Orientações Práticas para Operadores do Direito

Para defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, a compreensão do controle do Poder Constituinte é fundamental na prática diária:

1. Análise de PECs: Ao acompanhar o trâmite de Propostas de Emenda à Constituição que afetem suas áreas de atuação ou a estrutura do Estado, verifique rigorosamente o respeito às cláusulas pétreas (limites materiais) e ao rito procedimental (limites formais).
2. Impetração de Mandado de Segurança: Parlamentares podem atuar de forma preventiva. Assessorias jurídicas no Legislativo devem estar atentas à possibilidade de acionar o STF para obstar o trâmite de PECs flagrantemente inconstitucionais.
3. Controle de Normas Estaduais: Ao atuar no âmbito estadual, avalie se a Constituição do Estado (ou emendas a ela) respeita o princípio da simetria e os princípios sensíveis da Constituição Federal. A inconstitucionalidade pode ser arguida difusamente em processos concretos ou ensejar a propositura de ADI no STF.
4. Atualização Jurisprudencial: Acompanhe de perto as decisões do STF sobre a interpretação das cláusulas pétreas, especialmente no que tange à expansão do conceito de "direitos e garantias individuais" (inciso IV do art. 60) e ao princípio da vedação do retrocesso.
5. Fundamentação Sólida: Em peças processuais, ao arguir a inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional, demonstre inequivocamente como a alteração atinge o núcleo essencial da cláusula pétrea protegida, não se limitando a alegações genéricas.

Conclusão

O controle sobre o Poder Constituinte, especialmente o Derivado, é a garantia última da supremacia da Constituição e da estabilidade institucional. Embora o poder de reforma seja necessário para adaptar o texto constitucional às mudanças sociais, ele não pode ser utilizado para destruir os alicerces do Estado Democrático de Direito. A vigilância constante, por meio dos mecanismos de controle preventivo e repressivo, assegura que a Constituição permaneça como um pacto social válido e eficaz, protegendo os direitos fundamentais e a estrutura federativa contra maiorias conjunturais transientes. O domínio desses conceitos é ferramenta indispensável para a atuação republicana e técnica dos profissionais do setor público.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.