Fiscalização de Convênios: Aspectos Polêmicos

A fiscalização de convênios na administração pública brasileira representa um dos pilares mais complexos do controle externo, envolvendo um volume significativo de recursos e uma intrincada teia de responsabilidades. Para profissionais do setor público — como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores —, compreender os aspectos polêmicos dessa fiscalização é fundamental para a correta aplicação da lei e a mitigação de riscos inerentes à gestão de recursos públicos.

Este artigo examinará os principais pontos de debate na fiscalização de convênios, com foco na atuação dos Tribunais de Contas e na aplicação da legislação pertinente, incluindo a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos) e as normativas mais recentes.

A Natureza Jurídica dos Convênios e o Desafio da Fiscalização

A natureza jurídica dos convênios, caracterizada pela mútua colaboração e pela ausência de finalidade lucrativa, difere substancialmente dos contratos administrativos. Enquanto nestes há interesses contrapostos, naqueles prevalece a convergência de interesses para a consecução de um objetivo comum. Essa distinção, embora consolidada na doutrina, frequentemente gera desafios na prática fiscalizatória, especialmente no que tange à aplicação subsidiária das normas de licitação e contratos.

A Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), em seu art. 184, estabelece que suas disposições se aplicam, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Essa aplicação subsidiária exige cautela, pois a transposição mecânica de regras contratuais para o âmbito dos convênios pode desvirtuar a natureza colaborativa do instrumento.

O Nexo de Causalidade e a Comprovação da Despesa

Um dos aspectos mais polêmicos na fiscalização de convênios, frequentemente objeto de debates nos Tribunais de Contas, é a comprovação do nexo de causalidade entre os recursos repassados e as despesas executadas. Não basta apenas apresentar notas fiscais; é imprescindível demonstrar que os recursos específicos do convênio foram, de fato, utilizados para o pagamento daquelas despesas, de forma a garantir a regularidade da execução financeira.

A Questão da Conta Bancária Específica

A exigência de manutenção dos recursos em conta bancária específica e exclusiva (art. 73, Decreto nº 93.872/1986 e normativas correlatas) visa facilitar a verificação desse nexo causal. No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem se deparado com situações em que, embora a conta específica não tenha sido utilizada de forma estrita, o gestor logrou comprovar, por outros meios idôneos (extratos detalhados, conciliações bancárias precisas), a vinculação entre os recursos e as despesas.

A flexibilização dessa exigência, contudo, é excepcional e exige um ônus probatório elevado por parte do gestor. O entendimento consolidado é que a ausência de movimentação exclusiva na conta específica presume, em regra, a quebra do nexo de causalidade, sujeitando o gestor à imputação de débito (Súmula TCU nº 286).

Responsabilidade do Gestor Concedente vs. Convenente

A delimitação da responsabilidade entre o órgão concedente (que repassa os recursos) e o convenente (que os recebe e executa) é outra área de constante atrito. A fiscalização deve perquirir não apenas a regularidade da execução pelo convenente, mas também a diligência do concedente no acompanhamento e na avaliação dos resultados.

O Dever de Fiscalização do Concedente

O concedente não se exime de responsabilidade com o mero repasse financeiro. A jurisprudência, notadamente do TCU, tem firmado o entendimento de que a omissão do concedente em fiscalizar adequadamente a execução do convênio pode configurar culpa in vigilando, ensejando responsabilização solidária ou subsidiária, dependendo do grau de negligência (Acórdão TCU nº 2.730/2022 - Plenário).

O art. 68 da Portaria Interministerial nº 424/2016 (que regulamenta as transferências voluntárias da União) estabelece o dever do concedente de realizar o acompanhamento e a avaliação da execução do instrumento, o que reforça a tese da responsabilidade por omissão fiscalizatória.

Tomada de Contas Especial (TCE) e Prescrição

A instauração da Tomada de Contas Especial (TCE) é a via adequada para apuração de danos ao erário decorrentes da execução irregular de convênios. Contudo, o instituto da TCE está intrinsecamente ligado ao debate sobre a prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória do Estado.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636.886 (Tema 899 da Repercussão Geral), fixou a tese de que "é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". Essa decisão impactou profundamente a sistemática da TCE, exigindo dos Tribunais de Contas uma revisão de seus procedimentos para adequação aos prazos prescricionais.

Resolução TCU nº 344/2022

Em resposta ao Tema 899 do STF, o TCU editou a Resolução nº 344/2022, que regulamenta a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e de ressarcimento. A Resolução estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição principal e de três anos para a prescrição intercorrente, detalhando os marcos interruptivos e suspensivos. A correta aplicação dessa norma é fundamental para a segurança jurídica nas fiscalizações e TCEs.

Alterações de Metas e o Desvio de Finalidade

A execução do convênio deve se ater estritamente ao Plano de Trabalho aprovado. Alterações no projeto original, que impliquem mudança de metas ou de finalidade, sem a prévia e expressa autorização do concedente, configuram irregularidade grave, frequentemente tipificada como desvio de finalidade.

A jurisprudência dos Tribunais de Contas é rígida nesse aspecto: o desvio de finalidade acarreta a glosa das despesas correspondentes e, não raro, a condenação do gestor em débito, independentemente da demonstração de que os recursos foram aplicados em benefício da comunidade. A justificativa reside na violação do princípio da vinculação, inerente aos recursos transferidos por convênio.

Orientações Práticas para a Atuação Profissional

Diante da complexidade e dos aspectos polêmicos inerentes à fiscalização de convênios, a atuação dos profissionais do setor público deve ser pautada por prudência e rigor técnico. A seguir, destacam-se orientações práticas fundamentais:

1. Análise Detida do Plano de Trabalho: O Plano de Trabalho é o documento balizador do convênio. A fiscalização deve iniciar-se pela verificação pormenorizada de sua adequação, viabilidade e clareza na definição de metas, etapas e custos.
2. Rigor na Comprovação do Nexo Causal: A atenção deve voltar-se para a demonstração inequívoca de que os recursos do convênio financiaram as despesas declaradas. A exigência de extratos da conta específica, conciliações bancárias e notas fiscais vinculadas ao instrumento é inegociável.
3. Avaliação da Diligência do Concedente: A atuação do órgão repassador não pode ser negligenciada. A fiscalização deve apurar se o concedente exerceu adequadamente o seu dever de acompanhamento, cobrando relatórios tempestivos e realizando visitas técnicas, quando cabíveis.
4. Atenção aos Prazos Prescricionais: Nos casos que ensejem a instauração de TCE, a rigorosa observância dos prazos prescricionais fixados pela Resolução TCU nº 344/2022 é crucial para evitar a nulidade dos procedimentos e a frustração do ressarcimento ao erário.
5. Atualização Constante: A legislação e a jurisprudência afetas a convênios são dinâmicas. O acompanhamento contínuo dos normativos (como a Plataforma +Brasil/Transferegov.br) e das decisões dos Tribunais de Contas e Tribunais Superiores é essencial para uma atuação eficaz e segura.

Conclusão

A fiscalização de convênios, pelas suas peculiaridades e pelo volume de recursos envolvidos, continuará a ser uma seara de constantes debates e aprimoramentos. A distinção entre a natureza jurídica do convênio e a do contrato administrativo, a comprovação rigorosa do nexo causal, a delimitação de responsabilidades entre concedente e convenente, e a aplicação das regras de prescrição consubstanciam os desafios mais prementes para o controle externo.

Aos profissionais do setor público, impõe-se não apenas o domínio técnico da legislação – com destaque para a Lei nº 14.133/2021 e a Resolução TCU nº 344/2022 –, mas também a capacidade de interpretar a jurisprudência com discernimento, assegurando que a fiscalização atue de forma eficaz na proteção do erário, sem inviabilizar a consecução das políticas públicas que os convênios se destinam a viabilizar. A busca por esse equilíbrio é a essência do controle e o verdadeiro desafio da fiscalização contemporânea.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.