A fiscalização de convênios, termo de execução descentralizada e instrumentos congêneres, no âmbito da Administração Pública, é um tema de constante debate e evolução, exigindo dos profissionais do direito, especialmente aqueles que atuam perante os Tribunais de Contas, um conhecimento profundo e atualizado da legislação, jurisprudência e normativas. A complexidade inerente à transferência de recursos públicos, com a necessidade de garantir a probidade, a eficiência e a efetividade na aplicação desses recursos, torna a atuação do advogado essencial para assegurar a regularidade dos processos e a proteção dos interesses públicos.
Este artigo se propõe a analisar, sob a ótica da atuação advocatícia, a fiscalização de convênios perante os Tribunais de Contas, abordando os principais desafios, as estratégias de defesa e a importância de uma atuação preventiva e proativa.
A Natureza Jurídica dos Convênios e a Competência dos Tribunais de Contas
Os convênios, instrumentos de cooperação entre entes públicos ou entre entes públicos e entidades privadas sem fins lucrativos, visam à consecução de objetivos de interesse comum. A natureza jurídica desses instrumentos, caracterizada pela ausência de fins lucrativos e pela mútua colaboração, difere substancialmente dos contratos administrativos, o que impacta diretamente na forma de fiscalização e controle.
A competência dos Tribunais de Contas para fiscalizar a aplicação de recursos públicos transferidos mediante convênio decorre do artigo 71, inciso VI, da Constituição Federal, que lhes atribui a função de "fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município". Essa competência abrange a análise da legalidade, legitimidade e economicidade da aplicação dos recursos, bem como a verificação do cumprimento das metas e objetivos pactuados.
O Papel do Advogado na Fiscalização de Convênios
A atuação do advogado na fiscalização de convênios perante os Tribunais de Contas se dá em duas frentes principais: a consultiva/preventiva e a contenciosa.
Atuação Consultiva/Preventiva
A atuação preventiva é fundamental para minimizar os riscos de irregularidades e sanções. O advogado deve assessorar o gestor público desde a fase de elaboração do plano de trabalho e do termo de convênio, garantindo a observância da legislação aplicável, como a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) e as normativas específicas do órgão repassador.
Nessa fase, é crucial a análise minuciosa das cláusulas do convênio, verificando a clareza dos objetivos, a definição das metas, os prazos de execução, a forma de repasse dos recursos, as obrigações de cada parte e as sanções em caso de descumprimento. A elaboração de um plano de trabalho detalhado e realista, com a previsão de indicadores de desempenho e mecanismos de acompanhamento e avaliação, é essencial para garantir a efetividade da parceria e a regularidade da prestação de contas.
O advogado também deve orientar o gestor sobre a necessidade de manter a documentação comprobatória das despesas e das atividades realizadas, organizando um arquivo físico e digital que facilite a consulta e a apresentação em caso de fiscalização. A adoção de boas práticas de gestão financeira e administrativa, como a segregação de funções, o controle interno e a transparência na aplicação dos recursos, contribui para prevenir irregularidades e demonstrar a boa-fé do gestor.
Atuação Contenciosa
Na fase contenciosa, a atuação do advogado se concentra na defesa do gestor público em processos de tomada de contas especial, auditorias, inspeções e representações perante os Tribunais de Contas. A defesa deve ser pautada na análise rigorosa dos fatos, na interpretação da legislação e da jurisprudência, e na produção de provas que demonstrem a regularidade da aplicação dos recursos e a ausência de dolo ou culpa do gestor.
Tomada de Contas Especial (TCE)
A TCE é o instrumento utilizado pelos Tribunais de Contas para apurar a responsabilidade por dano ao erário, decorrente de omissão no dever de prestar contas, de não comprovação da aplicação dos recursos repassados, ou de ocorrência de desfalque, desvio de bens ou de recursos públicos. A defesa em sede de TCE deve se concentrar em demonstrar a regularidade da prestação de contas, a comprovação do nexo de causalidade entre os recursos repassados e as despesas realizadas, e a ausência de dano ao erário.
É importante ressaltar que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem consolidado o entendimento de que a responsabilidade do gestor público é subjetiva, exigindo a comprovação de dolo ou culpa para a imputação de débito ou multa. A demonstração de boa-fé, a adoção de medidas saneadoras e a inexistência de locupletamento ilícito são argumentos relevantes na defesa do gestor.
Auditorias e Inspeções
Em auditorias e inspeções, o advogado deve acompanhar a equipe de fiscalização, prestando esclarecimentos, fornecendo a documentação solicitada e contestando eventuais achados de auditoria. A elaboração de respostas consistentes e fundamentadas, com a apresentação de provas documentais e testemunhais, é fundamental para afastar a presunção de irregularidade e evitar a abertura de TCE.
Fundamentação Legal e Jurisprudência
A fiscalização de convênios é regida por um arcabouço normativo complexo, que inclui a Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/1992), e diversas instruções normativas e resoluções dos Tribunais de Contas.
A jurisprudência do TCU, em especial, é farta em decisões que orientam a atuação dos gestores públicos e dos advogados. O Acórdão nº 2.763/2011-Plenário, por exemplo, consolidou o entendimento de que a responsabilidade pela comprovação da boa e regular aplicação dos recursos públicos é do gestor, cabendo a ele apresentar a documentação probatória das despesas e das atividades realizadas.
O Acórdão nº 1.441/2016-Plenário, por sua vez, estabeleceu critérios para a responsabilização de pareceristas jurídicos em processos de licitação e contratação, exigindo a demonstração de erro grosseiro, dolo ou má-fé para a imputação de sanção. Essa jurisprudência é relevante para a defesa de advogados públicos que atuam na elaboração de pareceres em processos de celebração e acompanhamento de convênios.
A Súmula nº 230 do TCU, que trata da competência do prefeito sucessor para prestar contas dos recursos repassados ao município, também é de fundamental importância para a atuação do advogado na defesa de ex-prefeitos e prefeitos em exercício.
Orientações Práticas
Para uma atuação eficaz na fiscalização de convênios perante os Tribunais de Contas, o advogado deve:
- Manter-se atualizado: Acompanhar a evolução da legislação, da jurisprudência e das normativas dos Tribunais de Contas, participando de cursos, seminários e grupos de estudo.
- Conhecer a realidade do órgão: Compreender as especificidades do órgão repassador e do órgão executor, bem como os objetivos e as metas do convênio.
- Atuar de forma preventiva: Assessorar o gestor público desde a fase de elaboração do plano de trabalho e do termo de convênio, garantindo a observância da legislação e a adoção de boas práticas de gestão.
- Organizar a documentação: Orientar o gestor sobre a necessidade de manter a documentação comprobatória das despesas e das atividades realizadas, de forma organizada e acessível.
- Elaborar defesas consistentes: Fundamentar a defesa na análise rigorosa dos fatos, na interpretação da legislação e da jurisprudência, e na produção de provas que demonstrem a regularidade da aplicação dos recursos.
- Buscar o diálogo: Estabelecer um canal de comunicação transparente e respeitoso com os auditores e conselheiros dos Tribunais de Contas, buscando esclarecer dúvidas e apresentar argumentos de forma clara e objetiva.
A Legislação Atualizada (Até 2026)
É importante ressaltar que a legislação que rege a fiscalização de convênios está em constante evolução. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que entrou em vigor em abril de 2021, trouxe inovações importantes para a celebração e a fiscalização de convênios, como a previsão de novos instrumentos de parceria, a exigência de planejamento e transparência, e a adoção de mecanismos de controle mais rigorosos.
A atuação do advogado deve estar atenta a essas mudanças, buscando compreender as novas regras e adaptar as estratégias de defesa à nova realidade normativa. A jurisprudência dos Tribunais de Contas também deve ser acompanhada de perto, pois a interpretação da nova legislação ainda está em fase de consolidação.
Conclusão
A fiscalização de convênios perante os Tribunais de Contas é um campo de atuação desafiador e gratificante para os advogados que atuam no setor público. A complexidade da legislação, a evolução da jurisprudência e a necessidade de garantir a probidade e a eficiência na aplicação dos recursos públicos exigem do profissional um conhecimento aprofundado e uma atuação preventiva, proativa e estratégica. Através de uma assessoria jurídica qualificada, o advogado contribui para a regularidade das parcerias, a proteção do erário e o fortalecimento do controle social sobre a gestão pública.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.