A transição para a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC - Lei nº 14.133/2021) consolidou-se como um marco na gestão pública brasileira. A partir da sua vigência integral, o foco dos operadores do direito e gestores públicos volta-se, de modo incisivo, para a interpretação e aplicação dos seus dispositivos sob o olhar atento das Cortes de Contas. Este artigo analisa as principais diretrizes, entendimentos e orientações emanadas pelos Tribunais de Contas, em especial o Tribunal de Contas da União (TCU), visando balizar a atuação de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores na condução dos procedimentos licitatórios e na execução contratual.
O Papel Orientador e Sancionador dos Tribunais de Contas
A Constituição Federal, em seus artigos 70 e 71, outorga aos Tribunais de Contas o dever-poder de exercer o controle externo da administração pública. No contexto da Lei nº 14.133/21, essa atuação ganha contornos ainda mais relevantes, não apenas na esfera sancionatória, mas primordialmente na função pedagógica e orientadora. A NLLC, ao introduzir inovações significativas e consolidar entendimentos consolidados na jurisprudência, exige dos órgãos de controle uma postura proativa na difusão de boas práticas e na uniformização da interpretação de seus preceitos.
Nesse diapasão, o TCU tem se debruçado sobre a NLLC, expedindo acórdãos que delineiam a escorreita aplicação da novel legislação. É imperioso que os profissionais que militam no setor público estejam familiarizados com essa jurisprudência, a fim de mitigar riscos e assegurar a regularidade dos certames.
Planejamento das Contratações: A Pedra Angular da NLLC
A NLLC elevou o planejamento ao patamar de princípio regente das licitações (art. 5º). Os Tribunais de Contas têm reiterado que a fase preparatória não é mera formalidade, mas etapa crucial para o sucesso da contratação.
Estudo Técnico Preliminar (ETP) e Termo de Referência (TR)
O ETP, disciplinado no art. 18, I, e detalhado no § 1º do mesmo dispositivo, consubstancia a materialização do planejamento. O TCU, por meio de diversos julgados (a exemplo do Acórdão 2.408/2023-Plenário), tem advertido que a ausência ou deficiência do ETP macula todo o procedimento, podendo ensejar a nulidade da contratação. A demonstração da viabilidade técnica, econômica e ambiental da contratação, bem como a adequada justificativa da necessidade, são elementos essenciais que devem constar no ETP.
O Termo de Referência (TR), por sua vez, deve refletir as conclusões do ETP, descrevendo o objeto de forma clara, concisa e objetiva (art. 40, § 1º). A jurisprudência do TCU é firme no sentido de rechaçar especificações que restrinjam indevidamente a competitividade do certame, devendo a administração justificar pormenorizadamente eventuais exigências que possam alijar potenciais licitantes.
Orçamento Estimativo e Pesquisa de Preços
A NLLC inovou ao estabelecer parâmetros mais rigorosos para a estimativa do valor da contratação (art. 23). O § 1º do referido artigo elenca as fontes que devem ser consultadas na pesquisa de preços, priorizando o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e contratações similares.
Os Tribunais de Contas têm enfatizado que a pesquisa de preços não pode se resumir à obtenção de orçamentos junto a fornecedores. É mister a utilização de múltiplas fontes e a realização de análise crítica dos valores obtidos, descartando preços inexequíveis ou excessivamente elevados. A falta de rigor na pesquisa de preços configura irregularidade grave, sujeitando os responsáveis a sanções.
Modalidades Licitatórias e Inovações Procedimentais
A NLLC extinguiu as modalidades convite e tomada de preços, instituindo o diálogo competitivo (art. 28, V) e consolidando o pregão e a concorrência como modalidades preferenciais.
O Diálogo Competitivo
A introdução do diálogo competitivo visa suprir lacunas na contratação de inovações tecnológicas e soluções complexas. O TCU, em caráter orientador, tem alertado para a necessidade de fundamentação robusta e circunstanciada que demonstre a impossibilidade de atendimento da necessidade da administração por meio das modalidades tradicionais. A escolha do diálogo competitivo deve ser pautada na transparência e na garantia de igualdade de condições entre os participantes.
Julgamento das Propostas e Critérios de Desempate
A NLLC estabeleceu novos critérios de julgamento, como menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance e maior retorno econômico (art. 33). Os Tribunais de Contas têm orientado que a escolha do critério de julgamento deve ser compatível com a natureza do objeto e estar devidamente justificada no processo.
Quanto aos critérios de desempate, o art. 60 elenca as regras a serem observadas, priorizando as microempresas e empresas de pequeno porte, o desenvolvimento produtivo nacional e a promoção de ações de equidade e inclusão. A inobservância desses critérios configura afronta ao princípio da isonomia e pode ensejar a anulação do certame.
Contratos Administrativos: Execução e Alterações
A fase de execução contratual também sofreu importantes alterações com a NLLC, exigindo maior rigor na gestão e fiscalização dos ajustes.
Duração dos Contratos
O art. 105 inovou ao permitir a celebração de contratos de serviços e fornecimentos contínuos com prazo de até 5 (cinco) anos, prorrogáveis por igual período (art. 107). O TCU tem se manifestado no sentido de que a prorrogação deve ser vantajosa para a administração, devendo ser demonstrada por meio de pesquisa de preços e avaliação do desempenho do contratado.
Alterações Contratuais
A NLLC manteve os limites para as alterações quantitativas (25% para acréscimos ou supressões e 50% para acréscimos em reformas de edifícios ou equipamentos - art. 125), mas trouxe maior detalhamento para as alterações qualitativas (art. 124). A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que as alterações contratuais devem ser devidamente fundamentadas, não podendo transfigurar o objeto original ou descaracterizar a contratação.
Sanções Administrativas e Controle Social
A NLLC tipificou as infrações administrativas (art. 155) e estabeleceu as sanções aplicáveis, como advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade (art. 156). Os Tribunais de Contas têm atuado de forma incisiva na fiscalização da aplicação das sanções, exigindo a instauração de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.
O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) figura como instrumento fundamental para a transparência e o controle social. A NLLC condiciona a eficácia dos contratos e de seus aditamentos à publicação no PNCP (art. 94). A inobservância dessa exigência configura irregularidade, sujeitando os responsáveis a sanções.
Orientações Práticas para Gestores e Operadores do Direito
Diante do arcabouço normativo da NLLC e da jurisprudência em constante evolução dos Tribunais de Contas, algumas orientações práticas se fazem necessárias:
- Capacitação Contínua: É imprescindível que os profissionais que atuam em licitações e contratos mantenham-se atualizados sobre a NLLC, a jurisprudência do TCU e as normativas infralegais.
- Planejamento Rigoroso: A fase preparatória deve ser conduzida com zelo e minúcia, com a elaboração de ETPs e TRs robustos e pesquisas de preços abrangentes.
- Fundamentação Adequada: Todas as decisões adotadas no decorrer do processo licitatório e na execução contratual devem ser devidamente justificadas, demonstrando a adequação à lei e ao interesse público.
- Utilização do PNCP: A publicidade dos atos no PNCP é condição de eficácia e instrumento de transparência, devendo ser rigorosamente observada.
- Acompanhamento da Jurisprudência: O acompanhamento constante dos acórdãos do TCU e dos Tribunais de Contas estaduais e municipais é fundamental para balizar a atuação e mitigar riscos.
Conclusão
A Lei nº 14.133/2021 representa um avanço significativo na modernização das compras públicas no Brasil. No entanto, sua efetividade depende da escorreita interpretação e aplicação de seus dispositivos, sob o crivo atento dos Tribunais de Contas. A atuação desses órgãos, pautada na orientação e no controle rigoroso, exige dos gestores públicos e operadores do direito um compromisso inabalável com o planejamento, a transparência e a eficiência. O domínio da NLLC e da jurisprudência correlata não é apenas uma exigência profissional, mas um dever republicano para garantir a boa aplicação dos recursos públicos e o atendimento das necessidades da sociedade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.