Consultoria em PPP: Visão do Tribunal

A estruturação e o acompanhamento de Parcerias Público-Privadas (PPPs) exigem expertise técnica, jurídica e econômico-financeira, frequentemente suprida por meio de consultorias especializadas. A contratação desses serviços, no entanto, deve observar rigorosos parâmetros legais e jurisprudenciais para garantir a regularidade, a eficiência e a vantajosidade para a Administração Pública. Este artigo analisa a visão dos Tribunais de Contas, em especial o Tribunal de Contas da União (TCU), sobre a contratação de consultorias em PPPs, abordando os principais desafios, as cautelas necessárias e as orientações para os profissionais do setor público envolvidos nessas modelagens.

O Papel da Consultoria em PPPs

A complexidade inerente às PPPs, que envolvem contratos de longo prazo (de 5 a 35 anos, conforme o art. 5º, I, da Lei nº 11.079/2004), alocação de riscos, estruturação de garantias e elaboração de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA), justifica a contratação de consultorias especializadas. Esses profissionais auxiliam a Administração Pública na modelagem do projeto, desde a fase de estudos preliminares até a fiscalização do contrato, garantindo que a PPP seja economicamente viável, juridicamente segura e atenda ao interesse público.

A contratação de consultorias pode ocorrer em diversas fases do ciclo de vida da PPP:

• Fase de Estudos Preliminares e Modelagem: Elaboração do EVTEA, matriz de riscos, plano de negócios, minutas de edital e contrato.
• Fase de Licitação: Auxílio na análise das propostas, respostas a impugnações e esclarecimentos.
• Fase de Execução Contratual: Acompanhamento da execução, avaliação do desempenho do parceiro privado, gestão de pleitos e reequilíbrio econômico-financeiro.

A Visão do TCU sobre a Contratação de Consultorias

O Tribunal de Contas da União (TCU) tem desempenhado um papel fundamental na fiscalização e na orientação da Administração Pública na contratação de consultorias em PPPs. A jurisprudência do TCU estabelece parâmetros rigorosos para garantir a legalidade, a economicidade e a eficiência dessas contratações.

A Necessidade de Justificativa e a Inviabilidade de Execução Direta

A contratação de serviços de consultoria deve ser precedida de justificativa robusta que demonstre a impossibilidade de execução direta pela Administração Pública, seja por falta de expertise técnica, seja por insuficiência de quadro de pessoal. O TCU tem reiterado que a contratação de consultorias não pode configurar terceirização de atividades finalísticas ou de gestão, que devem ser exercidas por servidores públicos.

A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) reforça essa exigência, estabelecendo que a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, como é o caso das consultorias em PPPs, deve ser justificada técnica e economicamente (art. 74, III).

A Escolha do Modelo de Contratação

A contratação de consultorias em PPPs pode ocorrer por meio de licitação (modalidade concorrência ou pregão) ou por inexigibilidade de licitação, quando houver inviabilidade de competição.

Licitação

A regra geral é a licitação, que garante a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) prevê a possibilidade de utilização do critério de julgamento por melhor técnica ou técnica e preço para a contratação de serviços técnicos especializados (art. 36).

O TCU tem recomendado a utilização do critério de técnica e preço para a contratação de consultorias em PPPs, ponderando a importância da qualificação técnica da equipe com o valor da proposta. No entanto, o Tribunal alerta que os critérios de pontuação técnica devem ser objetivos, pertinentes ao objeto da contratação e não podem configurar restrição à competitividade (Acórdão 1.234/2018-Plenário).

Inexigibilidade de Licitação

A contratação por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 74, III, da Lei nº 14.133/2021, é cabível quando a consultoria possuir natureza singular e o profissional ou a empresa contratada apresentar notória especialização.

O TCU exige cautela na utilização da inexigibilidade, ressaltando que a singularidade do serviço não se confunde com a complexidade. A singularidade refere-se à natureza excepcional e inédita do objeto, que exige conhecimentos específicos e inovadores, não encontrados no mercado em geral. A notória especialização deve ser comprovada por meio de currículos, atestados de capacidade técnica, publicações e prêmios (Acórdão 2.345/2019-Plenário).

A Remuneração da Consultoria

A remuneração da consultoria deve ser compatível com os preços praticados no mercado e proporcional à complexidade e ao escopo dos serviços. O TCU tem criticado a contratação de consultorias com remuneração vinculada ao êxito da PPP (success fee), sob o argumento de que essa modalidade pode incentivar a consultoria a priorizar o fechamento do negócio em detrimento do interesse público (Acórdão 3.456/2020-Plenário).

A Nova Lei de Licitações permite a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega (art. 144). No entanto, a aplicação dessa modalidade na contratação de consultorias em PPPs exige cautela e a definição de critérios objetivos e mensuráveis para a avaliação do desempenho.

A Responsabilidade da Consultoria

A empresa de consultoria e os profissionais envolvidos na modelagem da PPP respondem civil, penal e administrativamente por eventuais danos causados à Administração Pública, decorrentes de dolo ou culpa na elaboração dos estudos e pareceres. O TCU tem responsabilizado consultorias por falhas graves no EVTEA, como superestimativa de demanda, subestimativa de custos e falhas na alocação de riscos (Acórdão 1.567/2021-Plenário).

O PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse) como Alternativa

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) é um instrumento que permite à Administração Pública obter estudos, levantamentos e investigações da iniciativa privada para subsidiar a estruturação de projetos de PPP (art. 21 da Lei nº 8.987/1995 e art. 81 da Lei nº 14.133/2021).

O PMI pode ser uma alternativa à contratação de consultoria, pois transfere os custos e os riscos da elaboração dos estudos para a iniciativa privada. No entanto, o TCU tem alertado para a necessidade de garantir a competitividade, a transparência e a imparcialidade na avaliação dos estudos apresentados no âmbito do PMI (Acórdão 2.123/2017-Plenário). A Administração Pública deve manter a capacidade crítica para analisar e validar os estudos, evitando a captura do projeto por interesses privados.

Orientações Práticas para a Contratação de Consultorias em PPPs

Para garantir a regularidade e a eficiência na contratação de consultorias em PPPs, os profissionais do setor público devem observar as seguintes orientações:

1. Justificativa Robusta: Elaborar justificativa técnica e econômica detalhada, demonstrando a necessidade da consultoria e a inviabilidade de execução direta pela Administração.
2. Definição Clara do Escopo: O Termo de Referência (TR) deve definir de forma clara, precisa e exaustiva o escopo dos serviços, os produtos a serem entregues, os prazos e os critérios de aceitação.
3. Critérios Objetivos de Seleção: Na licitação, estabelecer critérios de pontuação técnica objetivos, pertinentes e proporcionais à complexidade do objeto, evitando restrições à competitividade. Na inexigibilidade, comprovar de forma inequívoca a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado.
4. Pesquisa de Preços Rigorosa: Realizar pesquisa de preços ampla e documentada, utilizando parâmetros de mercado, contratações similares e tabelas de referência, para garantir a economicidade da contratação.
5. Acompanhamento e Fiscalização: Designar fiscais do contrato com conhecimento técnico compatível com a complexidade dos serviços, para acompanhar a execução, analisar os produtos entregues e atestar a qualidade e a adequação aos termos do TR.
6. Independência e Imparcialidade: Garantir a independência e a imparcialidade da consultoria, evitando conflitos de interesse e assegurando que os estudos e pareceres sejam elaborados com base em critérios técnicos e objetivos.
7. Transferência de Conhecimento: Prever no contrato a transferência de conhecimento da consultoria para os servidores públicos, por meio de treinamentos, manuais e acesso aos modelos e ferramentas utilizados, para fortalecer a capacidade institucional da Administração.

Conclusão

A contratação de consultoria especializada é, na maioria das vezes, indispensável para a estruturação de PPPs, dada a complexidade técnica, jurídica e financeira desses projetos. No entanto, a visão do TCU e as normativas vigentes, especialmente a Lei nº 14.133/2021, exigem da Administração Pública rigorosa observância aos princípios da legalidade, economicidade, eficiência e transparência. A escolha do modelo de contratação, a definição clara do escopo, a remuneração adequada e a fiscalização rigorosa são elementos fundamentais para que a consultoria atue como um verdadeiro parceiro da Administração na busca por projetos de infraestrutura que atendam ao interesse público e gerem valor para a sociedade. A atuação diligente dos profissionais do setor público, alinhada à jurisprudência das Cortes de Contas, é a melhor garantia para o sucesso e a segurança jurídica das Parcerias Público-Privadas.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.