Contencioso: Defesa em Ação Popular

A Ação Popular, instrumento basilar da democracia brasileira, concede a qualquer cidadão o poder de questionar judicialmente atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Esta prerrogativa, embora essencial, exige do setor público uma resposta técnica, rigorosa e célere quando instado a defender a validade de seus atos. O contencioso em Ação Popular demanda do procurador, defensor ou advogado público um profundo conhecimento da legislação, da jurisprudência e da dinâmica processual, visando a preservação do interesse público e a manutenção da estabilidade institucional.

O presente artigo destina-se a orientar profissionais do direito público na complexa tarefa de formular a defesa em Ação Popular, abordando as principais estratégias, os fundamentos jurídicos relevantes e as nuances práticas do contencioso, considerando o arcabouço normativo vigente, incluindo as atualizações até 2026.

O Marco Normativo e a Natureza da Ação Popular

A Ação Popular encontra amparo constitucional no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, e é regulamentada pela Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular - LAP). Sua finalidade não é a tutela de interesses individuais ou coletivos stricto sensu, mas sim a defesa do interesse público primário, materializado na higidez do patrimônio público, na probidade administrativa e na preservação dos bens de valor histórico, cultural e ambiental.

A legitimidade ativa para propositura da Ação Popular é restrita ao cidadão, ou seja, àquele que se encontra no pleno gozo de seus direitos políticos, comprovado, via de regra, pelo título de eleitor. A legitimidade passiva recai sobre o ente público, a autoridade, o funcionário ou o administrador que houver autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, bem como sobre os beneficiários diretos do ato.

É crucial compreender que a Ação Popular possui natureza declaratória de nulidade e condenatória à reparação do dano, impondo ao autor o ônus de demonstrar não apenas a ilegalidade do ato, mas também a efetiva lesão ao bem tutelado.

Estratégias de Defesa: Preliminares e Mérito

A defesa em Ação Popular deve ser estruturada de forma abrangente, iniciando-se por eventuais preliminares e avançando para o mérito, com base em argumentos jurídicos sólidos e provas contundentes.

Preliminares: Afastando a Demanda no Nascedouro

A análise minuciosa das preliminares é fundamental para a defesa, pois a sua acolhida pode ensejar a extinção do processo sem resolução de mérito, evitando o prolongamento do litígio e o desgaste institucional:

1. Ilegitimidade Ativa: A defesa deve verificar se o autor comprovou a sua condição de cidadão no momento da propositura da ação. A ausência de título de eleitor ou documento equivalente, ou a comprovação de suspensão ou perda dos direitos políticos, configura ilegitimidade ativa ad causam.
2. Ilegitimidade Passiva: É necessário analisar se o ente público ou a autoridade demandada efetivamente praticou, autorizou ou se beneficiou do ato impugnado. A inclusão indevida de partes no polo passivo deve ser rechaçada.
3. Inépcia da Inicial: A petição inicial deve preencher os requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil (CPC/2015), além de indicar de forma clara e precisa o ato lesivo, a sua ilegalidade e o dano causado. A ausência de qualquer desses elementos, ou a formulação de pedido genérico ou impossível, caracteriza a inépcia da inicial.
4. Falta de Interesse de Agir: O interesse de agir consubstancia-se no binômio necessidade-adequação. Se a pretensão do autor puder ser satisfeita por outros meios, ou se a Ação Popular não for o instrumento adequado para a tutela do direito invocado (ex: pretensão de anular ato normativo em tese, sem efeitos concretos), configura-se a falta de interesse de agir.
5. Prescrição e Decadência: O artigo 21 da LAP estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da Ação Popular, contado da data do ato lesivo. A defesa deve atentar para a fluência do prazo e arguir a prescrição, se for o caso. A jurisprudência, no entanto, tem mitigado esse prazo em casos de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por atos de improbidade administrativa dolosos (Tema 897/STF).

Mérito: A Defesa da Legalidade e da Ausência de Lesão

Superadas as preliminares, a defesa deve adentrar o mérito, rebatendo os argumentos do autor e demonstrando a legalidade do ato impugnado e a inexistência de lesão ao patrimônio público:

1. Presunção de Legitimidade do Ato Administrativo: O ato administrativo goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. A defesa deve invocar essa presunção, transferindo o ônus da prova para o autor, que deve demonstrar, de forma inequívoca, a ilegalidade do ato.
2. Ausência de Ilegalidade: A defesa deve demonstrar que o ato impugnado foi praticado em conformidade com a Constituição, a lei e os princípios da Administração Pública, como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, caput, da CF). A análise deve ser pormenorizada, abordando os aspectos formais e materiais do ato.
3. Inexistência de Lesão: A Ação Popular exige a comprovação de lesão ao patrimônio público. A defesa deve refutar a existência de dano, demonstrando que o ato impugnado não causou prejuízo financeiro, material ou moral ao ente público, ou que o suposto dano é hipotético, remoto ou não quantificável.
4. Teoria do Fato Consumado: Em situações excepcionais, a defesa pode invocar a teoria do fato consumado, argumentando que a anulação do ato, após o decurso de longo tempo e a consolidação de situações fáticas irreversíveis, causaria mais prejuízo ao interesse público do que a sua manutenção. A aplicação dessa teoria, no entanto, deve ser parcimoniosa e restrita a casos de evidente boa-fé e consolidação de direitos de terceiros.
5. Controle Jurisdicional de Políticas Públicas: Quando a Ação Popular busca interferir na formulação ou execução de políticas públicas, a defesa deve invocar o princípio da separação dos poderes e a discricionariedade administrativa. O controle judicial deve se limitar à análise da legalidade e da razoabilidade do ato, não cabendo ao Judiciário substituir o administrador na escolha da melhor política pública.

Aspectos Práticos e Jurisprudenciais

A atuação do procurador, defensor ou advogado público no contencioso de Ação Popular exige o acompanhamento constante da jurisprudência dos tribunais superiores:

• Tema 897/STF: A tese de repercussão geral fixada pelo STF estabelece que "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". A defesa deve analisar cuidadosamente a natureza do ato impugnado para determinar se a regra da imprescritibilidade é aplicável.
• Ação Popular e Improbidade Administrativa: A Ação Popular não se confunde com a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). A defesa deve atentar para a distinção entre os institutos, evitando a aplicação indevida de sanções de improbidade em sede de Ação Popular.
• Honorários Advocatícios: O artigo 5º, inciso LXXIII, da CF, dispõe que o autor da Ação Popular fica isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé. A defesa deve requerer a condenação do autor em honorários advocatícios apenas quando restar evidenciada a má-fé na propositura da ação (ex: lide temerária, alteração da verdade dos fatos).

Orientações para a Prática Profissional

Para o sucesso na defesa em Ação Popular, é recomendável a adoção das seguintes práticas:

1. Análise Detalhada da Inicial: A leitura atenta da petição inicial, dos documentos que a instruem e dos fundamentos jurídicos invocados pelo autor é o primeiro passo para a elaboração de uma defesa sólida.
2. Busca de Informações e Provas: O procurador deve contatar os órgãos técnicos e administrativos envolvidos na prática do ato impugnado para colher informações, documentos e subsídios para a defesa. A produção de prova documental e pericial pode ser crucial para demonstrar a legalidade do ato e a inexistência de lesão.
3. Coordenação Estratégica: Em casos de Ação Popular que envolvam múltiplos entes públicos ou autoridades, a coordenação estratégica entre as procuradorias e os advogados públicos é fundamental para evitar defesas contraditórias e otimizar os recursos disponíveis.
4. Atenção aos Prazos: A perda de prazos no contencioso de Ação Popular pode acarretar consequências graves para o ente público. É imprescindível o acompanhamento rigoroso do andamento processual e o cumprimento tempestivo das intimações.

Conclusão

A defesa em Ação Popular exige do profissional do direito público um alto nível de conhecimento técnico e estratégico. A compreensão da natureza do instituto, a análise minuciosa das preliminares, a elaboração de argumentos de mérito consistentes e o acompanhamento da jurisprudência são elementos essenciais para a preservação do interesse público e a garantia da legalidade dos atos administrativos. O contencioso, embora desafiador, representa uma oportunidade para o aprimoramento da atuação institucional e a consolidação do Estado Democrático de Direito.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.