Convite: e Jurisprudência do STF

O convite, modalidade de licitação outrora amplamente utilizada na Administração Pública brasileira, encontrou seu fim com a revogação da Lei nº 8.666/1993 e a promulgação da Lei nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC). Embora não mais vigente para novas contratações, o estudo do convite e, em especial, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema, permanece crucial para profissionais do setor público. Isso se deve à necessidade de analisar passivos, compreender a evolução hermenêutica do direito administrativo sancionador e extrair lições valiosas para a aplicação dos princípios da nova legislação.

Este artigo visa analisar, de forma aprofundada, a modalidade convite sob a ótica da jurisprudência do STF, destacando os principais julgados e as orientações práticas que deles derivam para os operadores do direito no âmbito da Administração Pública.

O Convite na Lei nº 8.666/1993: Um Breve Resgate

A Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 22, inciso III, definia o convite como a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa. A peculiaridade residia na fixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado e na extensão do convite a demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestassem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

O limite de valor para a utilização do convite era estabelecido pelo artigo 23, sendo originalmente de R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 80.000,00 para compras e demais serviços, valores posteriormente atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018 para R$ 330.000,00 e R$ 176.000,00, respectivamente.

A simplicidade e celeridade inerentes ao convite, no entanto, tornaram-no suscetível a práticas irregulares, como o fracionamento de despesas (art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993) e a restrição à competitividade (art. 3º, § 1º, inciso I, da mesma lei). Tais práticas, frequentemente objeto de questionamento, culminaram em vasta jurisprudência nos tribunais superiores, em especial no STF.

A Jurisprudência do STF e o Convite: Marcos e Precedentes

A análise da jurisprudência do STF revela um olhar atento às vulnerabilidades do convite, buscando coibir o desvio de finalidade e assegurar a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal), com destaque para a legalidade, a impessoalidade e a moralidade.

O Fracionamento de Despesas e a Burla à Modalidade Licitatória

O fracionamento de despesas, prática que consiste em dividir uma contratação em parcelas menores para enquadrá-las em limites de valor inferiores, viabilizando a utilização do convite em detrimento de modalidades mais rigorosas (como a tomada de preços ou a concorrência), foi reiteradamente rechaçado pelo STF.

A Corte Suprema consolidou o entendimento de que a escolha da modalidade licitatória deve pautar-se pelo valor global da contratação, considerando a previsibilidade da necessidade e a similaridade dos objetos. O fracionamento, quando utilizado como subterfúgio para burlar a modalidade adequada, configura ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992).

Nesse sentido, o STF, em diversos julgados, como no Inquérito (Inq) 3.108/BA, reafirmou que a divisão do objeto não exime a Administração Pública de adotar a modalidade licitatória correspondente ao valor total da contratação, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da competitividade.

A Restrição à Competitividade e a Necessidade de Justificativa

A restrição à competitividade, outro vício recorrente no convite, ocorre quando a Administração Pública, de forma injustificada, limita a participação de interessados, favorecendo determinados fornecedores em detrimento de outros. O STF tem se posicionado firmemente contra essa prática, exigindo que qualquer restrição seja devidamente motivada e amparada em critérios objetivos e razoáveis.

A Corte, em casos como o Mandado de Segurança (MS) 33.340/DF, destacou que a exigência de requisitos excessivos ou desnecessários para a habilitação ou qualificação técnica dos licitantes, sem a devida justificativa, configura ofensa ao princípio da isonomia e restrição indevida à competitividade, maculando o procedimento licitatório.

O Convite e a Súmula Vinculante 13 do STF

A Súmula Vinculante 13 do STF, que veda o nepotismo na Administração Pública, também encontrou aplicação no contexto do convite. A Corte reconheceu que a contratação de parentes de autoridades e servidores públicos ocupantes de cargos de direção, chefia ou assessoramento, por meio de convite, configura burla à referida súmula e ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Em julgados como a Reclamação (Rcl) 15.433/MG, o STF assentou que a vedação ao nepotismo se estende às contratações públicas, independentemente da modalidade licitatória, exigindo a observância rigorosa dos princípios constitucionais.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A análise da jurisprudência do STF sobre o convite oferece orientações valiosas para os profissionais do setor público, que, embora não atuem mais com essa modalidade, lidam com passivos e devem aplicar os princípios consolidados pela Corte na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021):

1. Atenção ao Fracionamento de Despesas na NLLC: O princípio que veda o fracionamento de despesas permanece válido e reforçado na Lei nº 14.133/2021 (art. 73). Profissionais devem estar atentos ao planejamento das contratações (art. 12, inciso VII), buscando a consolidação de demandas e a escolha da modalidade adequada ao valor global (como o pregão ou a concorrência).
2. Garantia da Competitividade e Isonomia: A NLLC prioriza a competitividade (art. 5º) e a isonomia. Exigências editalícias devem ser rigorosamente justificadas, evitando restrições desnecessárias (art. 9º, inciso I). A jurisprudência do STF sobre restrição à competitividade no convite serve como parâmetro para avaliar a legalidade de cláusulas em qualquer modalidade.
3. Observância Rigorosa à Súmula Vinculante 13: A vedação ao nepotismo aplica-se a todas as contratações públicas, inclusive as diretas (dispensa e inexigibilidade). Profissionais devem verificar a existência de vínculos de parentesco entre os licitantes/contratados e autoridades/servidores públicos, garantindo a impessoalidade e a moralidade.
4. Motivação e Transparência: A jurisprudência do STF enfatiza a necessidade de motivação dos atos administrativos. Na NLLC, a motivação é essencial em todas as fases da contratação (art. 5º). Profissionais devem exigir justificativas claras e fundamentadas para decisões que impactem a competitividade ou a escolha da modalidade.
5. Análise de Passivos e Responsabilização: Ao analisar passivos oriundos de contratações via convite (sob a égide da Lei nº 8.666/1993), profissionais devem aplicar a jurisprudência do STF para identificar irregularidades (fracionamento, restrição à competitividade, nepotismo) e promover a responsabilização dos agentes públicos envolvidos (Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações da Lei nº 14.230/2021).

Conclusão

A modalidade convite, embora revogada, deixou um legado jurisprudencial de suma importância para a compreensão e aplicação do direito administrativo sancionador. A atuação firme do STF no combate ao fracionamento de despesas, à restrição à competitividade e ao nepotismo consolidou princípios essenciais que norteiam a Administração Pública e encontram eco na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Para os profissionais do setor público, a análise dessa jurisprudência não é apenas um exercício histórico, mas uma ferramenta indispensável para a análise de passivos, a prevenção de irregularidades e a garantia da lisura, transparência e eficiência nas contratações públicas.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.