A Ação Popular, instrumento basilar da democracia participativa, encontra assento constitucional no artigo 5º, inciso LXXIII, da Carta Magna. Sua finalidade precípua é a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No entanto, a defesa em sede de Ação Popular, frequentemente a cargo da Advocacia Pública, suscita debates acalorados e desafios práticos que merecem detida análise. Este artigo se propõe a explorar os aspectos mais polêmicos dessa atuação, oferecendo subsídios para aprimorar a defesa do erário e a escorreita aplicação do direito.
A Posição da Pessoa Jurídica de Direito Público: Contestação ou Adesão?
Um dos pontos nevrálgicos na defesa em Ação Popular reside na postura a ser adotada pela pessoa jurídica de direito público (PJDP) cujo ato é impugnado. A Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), em seu artigo 6º, § 3º, outorga à PJDP a prerrogativa de contestar a ação, abstendo-se de contestar, ou mesmo atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público.
Essa flexibilidade, embora salutar, impõe um ônus argumentativo substancial à Advocacia Pública. A decisão de contestar o pleito autoral exige uma análise percuciente do ato impugnado, demonstrando sua legalidade e conformidade com o interesse público. Por outro lado, a adesão ao autor, reconhecendo a lesividade do ato, demanda coragem institucional e compromisso inabalável com a probidade administrativa, não raro contrariando interesses políticos momentâneos.
A jurisprudência tem se debruçado sobre a matéria, consolidando o entendimento de que a escolha da PJDP não é discricionária no sentido de ser arbitrária. A decisão deve ser fundamentada, pautada exclusivamente no interesse público, sob pena de nulidade. O Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas ocasiões, ratificou essa premissa, asseverando que a Advocacia Pública deve atuar como guardiã da legalidade e da moralidade, não como mero instrumento de defesa incondicional de atos governamentais.
O Papel da Advocacia Pública: Defesa do Ato ou Defesa do Interesse Público?
A dualidade entre a defesa do ato administrativo e a defesa do interesse público permeia a atuação da Advocacia Pública na Ação Popular. O entendimento tradicional, por vezes arraigado, de que a Advocacia Pública deve defender, a todo custo, os atos emanados da Administração, cede espaço a uma visão mais republicana e consentânea com o Estado Democrático de Direito.
A defesa incondicional de atos eivados de vícios que ofendam a moralidade ou causem lesão ao erário configura desvio de finalidade da atuação da Advocacia Pública. O procurador, no exercício de seu múnus, deve pautar-se pela independência funcional e pelo compromisso com a Constituição. A defesa do interesse público, nesse contexto, pode coincidir com a defesa do ato impugnado, quando este se revelar hígido, ou com a adesão ao autor popular, quando a ilegalidade e a lesividade restarem patentes.
A Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (LC nº 73/1993) e as leis orgânicas das procuradorias estaduais e municipais consagram a independência técnica do procurador, resguardando-o de pressões políticas indevidas. Essa independência é fundamental para assegurar que a defesa em Ação Popular seja pautada exclusivamente por critérios jurídicos e pelo compromisso com a probidade administrativa.
A Configuração da Lesividade: Aspectos Controvertidos
A Ação Popular exige, para sua procedência, a demonstração da lesividade do ato impugnado ao patrimônio público. A conceituação de "lesividade", contudo, tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial.
A Lei nº 4.717/1965, em seu artigo 2º, elenca hipóteses de nulidade dos atos lesivos, abrangendo a incompetência, o vício de forma, a ilegalidade do objeto, a inexistência dos motivos e o desvio de finalidade. A lesão ao patrimônio público, tradicionalmente entendida como o prejuízo econômico (lesão material), tem sido ampliada pela jurisprudência para albergar a ofensa à moralidade administrativa, independentemente da demonstração de dano financeiro (lesão presumida ou moral).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que a ofensa à moralidade administrativa, por si só, configura lesão ao patrimônio público, autorizando a procedência da Ação Popular. Essa ampliação do conceito de lesividade fortalece o controle social sobre a Administração Pública, exigindo dos gestores um padrão ético e moral elevado.
O Ônus da Prova da Lesividade
A comprovação da lesividade do ato impugnado recai sobre o autor popular, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC). No entanto, a complexidade das relações administrativas e a assimetria informacional entre o cidadão e a Administração Pública podem dificultar sobremaneira a produção probatória.
Nesse cenário, a jurisprudência tem admitido a inversão do ônus da prova em casos excepcionais, com fundamento no artigo 373, § 1º, do CPC, quando se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprimento do encargo pelo autor, ou a maior facilidade de obtenção da prova pela Administração. A Advocacia Pública, na defesa da PJDP, deve estar atenta a essa possibilidade, preparando-se para demonstrar a legalidade e a ausência de lesividade do ato impugnado, mesmo quando o ônus probatório recair, inicialmente, sobre o autor popular.
O Controle Jurisdicional do Mérito Administrativo em Sede de Ação Popular
Um dos temas mais intrincados na Ação Popular é a extensão do controle jurisdicional sobre o mérito administrativo. O princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) impõe limites à intervenção do Poder Judiciário nas escolhas políticas e administrativas do Poder Executivo.
O controle jurisdicional em Ação Popular restringe-se, em regra, ao exame da legalidade, da moralidade e da finalidade do ato administrativo. A conveniência e a oportunidade (mérito administrativo) são, em princípio, insindicáveis pelo Poder Judiciário.
No entanto, a jurisprudência tem admitido, em situações excepcionais, o controle do mérito administrativo quando a escolha do gestor se revelar manifestamente irrazoável, desproporcional ou violadora de princípios constitucionais. O STF tem adotado a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos declinados pela Administração. Se os motivos se revelarem falsos ou inexistentes, o ato é nulo, independentemente de se tratar de ato vinculado ou discricionário.
A Advocacia Pública, na defesa do ato impugnado, deve envidar esforços para demonstrar a razoabilidade e a proporcionalidade da escolha administrativa, evidenciando a conformidade do ato com os princípios constitucionais e a ausência de ofensa à moralidade ou ao patrimônio público.
A Atuação do Ministério Público na Ação Popular
O Ministério Público (MP) exerce papel fundamental na Ação Popular, atuando como fiscal da ordem jurídica (custos legis), nos termos do artigo 7º, § 1º, da Lei nº 4.717/1965. A intervenção do MP é obrigatória e sua manifestação prévia à prolação da sentença é requisito de validade do processo.
A atuação do MP não se limita, todavia, à mera emissão de pareceres. O parquet possui legitimidade para promover a execução da sentença condenatória, caso o autor popular não o faça (art. 16 da Lei nº 4.717/1965). Além disso, a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) prevê a possibilidade de o MP propor ação civil pública para a responsabilização dos agentes públicos que praticarem atos lesivos ao patrimônio público, em concurso com a Ação Popular.
A interação entre a Advocacia Pública e o Ministério Público na Ação Popular deve pautar-se pelo diálogo institucional e pela busca conjunta da tutela do interesse público. O procurador, na defesa da PJDP, deve analisar detidamente as manifestações do MP, contrapondo-se aos argumentos que julgar equivocados, mas também reconhecendo a procedência das alegações que evidenciarem a ilegalidade ou a lesividade do ato impugnado.
Orientações Práticas para a Defesa em Ação Popular
- Análise Criteriosa do Ato Impugnado: A defesa em Ação Popular exige um estudo aprofundado do ato administrativo impugnado, de seus fundamentos de fato e de direito, e de sua conformidade com o interesse público e com os princípios constitucionais.
- Posicionamento Institucional Fundamentado: A decisão de contestar o pleito autoral ou de aderir a ele deve ser devidamente fundamentada, pautada exclusivamente na defesa do interesse público. A Advocacia Pública não deve atuar como mero instrumento de defesa incondicional de atos governamentais.
- Atenção à Configuração da Lesividade: A defesa deve atentar para a evolução jurisprudencial acerca do conceito de lesividade, especialmente no que tange à lesão à moralidade administrativa, independentemente da demonstração de dano financeiro.
- Preparação Probatória: A Advocacia Pública deve preparar-se para demonstrar a legalidade e a ausência de lesividade do ato impugnado, mesmo quando o ônus da prova recair, inicialmente, sobre o autor popular, ante a possibilidade de inversão do ônus probatório.
- Defesa da Razoabilidade e Proporcionalidade: Em face do controle jurisdicional do mérito administrativo, a defesa deve envidar esforços para demonstrar a razoabilidade e a proporcionalidade da escolha administrativa, evidenciando a conformidade do ato com os princípios constitucionais.
- Diálogo Institucional com o Ministério Público: A interação com o Ministério Público deve pautar-se pelo respeito mútuo e pela busca conjunta da tutela do interesse público.
Conclusão
A defesa em Ação Popular impõe à Advocacia Pública um desafio contínuo: conciliar a defesa do Estado com a intransigente proteção do interesse público e da moralidade administrativa. A superação dos aspectos polêmicos inerentes a esse instrumento exige aprofundamento teórico, atualização jurisprudencial e, sobretudo, independência funcional. A atuação pautada em critérios estritamente jurídicos, na busca da verdade real e na observância dos princípios constitucionais, é o caminho seguro para garantir que a Ação Popular cumpra seu papel histórico de controle social da Administração Pública, fortalecendo a democracia e resguardando o patrimônio de toda a sociedade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.