A Ação Popular, instrumento basilar de controle social da Administração Pública (art. 5º, LXXIII, da CF/88), exige da Advocacia Pública uma atuação técnica, célere e estratégica. A Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular - LAP) delineia os contornos desse remédio constitucional, que visa anular atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No entanto, a defesa do ente público e de seus agentes em face de uma Ação Popular não se resume à mera oposição de argumentos. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), tem moldado, ao longo dos anos e de forma ainda mais incisiva na atualidade, os limites e as possibilidades dessa defesa, exigindo dos procuradores uma atualização constante e uma visão pragmática.
Este artigo se propõe a analisar a defesa em Ação Popular sob a ótica da jurisprudência contemporânea, fornecendo subsídios práticos e teóricos para a atuação dos profissionais da Advocacia Pública. Serão abordados aspectos cruciais como a legitimidade passiva, a atuação do Ministério Público, as teses defensivas mais recorrentes e a importância da gestão de riscos na Administração Pública.
A Legitimidade Passiva e o Litisconsórcio Necessário
A Lei da Ação Popular estabelece, em seu art. 6º, um amplo espectro de legitimados passivos: a pessoa jurídica de direito público ou privado cujo ato seja objeto de impugnação, as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato, bem como os beneficiários diretos do mesmo. A formação do litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC/2015) é, portanto, a regra, e a citação de todos os litisconsortes é requisito de validade do processo.
A Atuação da Advocacia Pública na Defesa do Ente e do Agente
A atuação da Advocacia Pública na defesa do ente federativo é inconteste. Contudo, a defesa do agente público (autoridade, funcionário ou administrador) pelo mesmo órgão de representação judicial do ente público suscita debates. A jurisprudência do STJ tem admitido a defesa do agente público pela Advocacia Pública, desde que o ato impugnado tenha sido praticado no regular exercício das funções e não haja conflito de interesses com o ente público (Precedentes:).
A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), em seu art. 10, consolidou essa possibilidade, prevendo a defesa do agente público pela Advocacia Pública nas esferas administrativa, controladora e judicial, desde que preenchidos os requisitos legais. A avaliação da conveniência e da ausência de conflito de interesses é fundamental para a atuação da Advocacia Pública, evitando-se situações de patrocínio infiel ou de prejuízo ao erário.
A Atuação do Ministério Público na Ação Popular
O Ministério Público atua na Ação Popular como fiscal da ordem jurídica (custos legis), nos termos do art. 6º, § 4º, da LAP, e do art. 178 do CPC/2015. Sua intervenção é obrigatória, sob pena de nulidade. O Parquet pode promover o andamento do processo, requerer provas, recorrer e, inclusive, assumir a autoria da ação em caso de desistência ou abandono pelo autor popular (art. 9º da LAP).
A Possibilidade de o Ministério Público Ajuizar Ação Popular
Embora a titularidade originária da Ação Popular seja do cidadão, a jurisprudência, em especial do STF, tem admitido o ajuizamento de Ação Civil Pública (ACP) pelo Ministério Público com os mesmos fundamentos da Ação Popular, quando presentes interesses difusos ou coletivos (Tema 836 da Repercussão Geral - RE 658.111). A atuação do Ministério Público deve, contudo, observar os limites de suas atribuições constitucionais (art. 129, III, da CF/88) e não usurpar a legitimidade do cidadão para a Ação Popular estrito senso.
Teses Defensivas Recorrentes na Visão dos Tribunais
A defesa em Ação Popular exige a análise pormenorizada do ato impugnado e das alegações do autor popular. Algumas teses defensivas têm se destacado na jurisprudência dos Tribunais.
Ausência de Lesividade ao Patrimônio Público
A lesividade ao patrimônio público é requisito essencial para a procedência da Ação Popular. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a lesão não precisa ser necessariamente econômica, podendo ser de natureza moral (ofensa à moralidade administrativa) (Precedentes:). No entanto, a defesa deve demonstrar a ausência de dano, seja material ou moral, ou a impossibilidade de sua quantificação.
Presunção de Legitimidade e Veracidade dos Atos Administrativos
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade. A defesa deve invocar essa presunção, cabendo ao autor popular o ônus de desconstituí-la (art. 373, I, do CPC/2015). A mera alegação de irregularidade, desacompanhada de provas robustas, não é suficiente para a anulação do ato.
Inadequação da Via Eleita
A Ação Popular não é o instrumento adequado para a defesa de interesses meramente individuais ou para a discussão de questões estritamente políticas. A defesa pode alegar a inadequação da via eleita quando a pretensão do autor popular não se enquadrar nas hipóteses previstas na LAP.
A Importância da Gestão de Riscos e da Atuação Preventiva
A atuação preventiva da Advocacia Pública é fundamental para mitigar os riscos de ajuizamento de Ações Populares. A análise prévia de editais, contratos e atos normativos, bem como a orientação jurídica aos gestores públicos, contribuem para a conformidade das ações administrativas com a legislação e os princípios constitucionais.
A Lei nº 13.655/2018, que introduziu o art. 20 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), reforçou a necessidade de motivação e de análise das consequências práticas das decisões administrativas e judiciais. A Advocacia Pública deve incorporar essa diretriz em sua atuação preventiva, orientando os gestores a fundamentar suas decisões com base em elementos concretos e a avaliar os impactos de suas ações.
Conclusão
A defesa em Ação Popular requer da Advocacia Pública uma atuação proativa, fundamentada na jurisprudência atualizada e na legislação pertinente. A compreensão dos limites da legitimidade passiva, da atuação do Ministério Público e das teses defensivas mais eficazes é essencial para o sucesso da defesa do ente público e de seus agentes. A atuação preventiva e a gestão de riscos na Administração Pública são, por sua vez, ferramentas indispensáveis para a redução do passivo judicial e para a consolidação de uma cultura de probidade e de respeito ao patrimônio público. A Advocacia Pública, no exercício de seu múnus constitucional, desempenha papel fundamental na preservação da legalidade, da moralidade e da eficiência da Administração Pública, garantindo a defesa dos interesses do Estado e da sociedade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.