A defesa em mandado de segurança apresenta desafios e nuances próprias, exigindo do profissional do setor público, notadamente procuradores e defensores, um profundo conhecimento das regras processuais e da jurisprudência dominante, com destaque para a atuação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O presente artigo propõe uma análise detalhada sobre a defesa nesse importante instrumento constitucional, abordando os principais aspectos, estratégias e a visão do STJ sobre o tema.
O Mandado de Segurança e a Atuação da Procuradoria
O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
A atuação da Procuradoria, na defesa do ente público, concentra-se em demonstrar a ausência de direito líquido e certo, a inexistência de ato coator ou a inadequação da via eleita. É fundamental compreender que a natureza do mandado de segurança não comporta dilação probatória, o que impõe ao impetrante o ônus de comprovar, de plano, a verossimilhança de suas alegações.
O Papel da Autoridade Coatora
A autoridade coatora, no contexto do mandado de segurança, é aquela que praticou o ato impugnado ou que tem poder para desfazê-lo. A identificação correta da autoridade coatora é crucial, pois a errônea indicação pode levar à extinção do processo sem resolução do mérito, conforme o art. 485, VI, do Código de Processo Civil (CPC). O STJ tem consolidado o entendimento de que a autoridade coatora deve ser aquela que detém poder de decisão e que efetivamente praticou o ato, não bastando a mera execução material.
Estratégias de Defesa em Mandado de Segurança
A defesa em mandado de segurança exige uma abordagem estratégica, com foco na demonstração da legalidade do ato impugnado e na ausência dos requisitos para a concessão da segurança. Algumas das principais teses defensivas incluem.
Inadequação da Via Eleita
A inadequação da via eleita é uma das defesas mais comuns em mandado de segurança. Ela se baseia na premissa de que o direito alegado não é líquido e certo, ou seja, não pode ser comprovado de plano, exigindo dilação probatória. O STJ tem reiterado que o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, não se prestando para a discussão de matéria fática complexa que demande instrução probatória.
Ausência de Direito Líquido e Certo
A demonstração da ausência de direito líquido e certo é o cerne da defesa em mandado de segurança. O impetrante deve comprovar, de forma inequívoca, que o ato impugnado viola um direito seu, previamente reconhecido pela ordem jurídica. A defesa, por sua vez, deve demonstrar que o ato foi praticado em conformidade com a lei, não havendo violação a direito líquido e certo.
Ilegitimidade Passiva da Autoridade Coatora
Como mencionado anteriormente, a indicação errônea da autoridade coatora pode levar à extinção do processo. A defesa deve verificar se a autoridade apontada como coatora efetivamente praticou o ato impugnado ou tem poder para desfazê-lo. O STJ tem admitido, em casos excepcionais, a teoria da encampação, que permite a correção do polo passivo quando a autoridade indicada, embora não seja a correta, defende o ato impugnado no mérito, desde que não haja modificação de competência e a autoridade correta seja hierarquicamente subordinada à indicada.
Decadência
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, conforme o art. 23 da Lei nº 12.016/2009. A defesa deve estar atenta ao transcurso desse prazo, pois a decadência é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. O STJ tem entendido que o prazo decadencial não se suspende nem se interrompe.
A Jurisprudência do STJ em Mandado de Segurança
O STJ desempenha um papel fundamental na consolidação da jurisprudência sobre o mandado de segurança. Algumas das principais teses fixadas pela Corte incluem.
A Teoria da Encampação
A teoria da encampação, como já abordado, permite a correção do polo passivo do mandado de segurança em casos excepcionais. O STJ tem estabelecido requisitos rigorosos para a aplicação dessa teoria, exigindo a demonstração de que a autoridade indicada, embora não seja a correta, defendeu o ato impugnado no mérito, não houve modificação de competência e a autoridade correta é hierarquicamente subordinada à indicada.
O Mandado de Segurança Contra Ato Judicial
O mandado de segurança contra ato judicial é admitido em situações excepcionais, quando não houver recurso cabível com efeito suspensivo ou quando o ato for teratológico, ou seja, manifestamente ilegal ou abusivo. O STJ tem sido rigoroso na admissão do mandado de segurança contra ato judicial, exigindo a demonstração cabal da teratologia ou da ausência de recurso cabível.
A Súmula 266 do STF e o Mandado de Segurança
A Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". O STJ tem aplicado esse entendimento de forma consistente, inadmitindo o mandado de segurança quando a impetração visa atacar a lei em si, e não um ato concreto de aplicação da lei.
Orientações Práticas para a Defesa
A atuação na defesa em mandado de segurança requer atenção a alguns aspectos práticos:
- Análise minuciosa da petição inicial: É fundamental verificar se os requisitos da petição inicial, previstos no art. 319 do CPC, foram preenchidos, bem como se há prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado.
- Identificação da autoridade coatora: A correta identificação da autoridade coatora é crucial para evitar a extinção do processo sem resolução do mérito.
- Atenção ao prazo decadencial: O prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança deve ser rigorosamente observado.
- Demonstração da legalidade do ato: A defesa deve concentrar-se em demonstrar que o ato impugnado foi praticado em conformidade com a lei, não havendo violação a direito líquido e certo.
- Acompanhamento da jurisprudência do STJ: A jurisprudência do STJ é fundamental para a elaboração de uma defesa sólida e eficaz.
Conclusão
A defesa em mandado de segurança exige do profissional do setor público um conhecimento profundo das regras processuais e da jurisprudência dominante. A atuação estratégica, com foco na demonstração da legalidade do ato impugnado e na ausência dos requisitos para a concessão da segurança, é fundamental para o sucesso da defesa. O acompanhamento constante da jurisprudência do STJ, notadamente das teses fixadas pela Corte, é essencial para a elaboração de uma defesa sólida e eficaz, garantindo a proteção do interesse público e a correta aplicação do direito.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.