Dispensa de Licitação: Visão do Tribunal

A dispensa de licitação é um instituto fundamental no Direito Administrativo brasileiro, previsto tanto na antiga Lei nº 8.666/1993 quanto na Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) - Lei nº 14.133/2021. Sua aplicação, no entanto, exige rigor e observância aos princípios constitucionais da Administração Pública, sob pena de responsabilização dos agentes públicos envolvidos. A compreensão da visão dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário sobre o tema é crucial para a atuação segura de profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores.

O Marco Legal da Dispensa de Licitação

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, estabelece a regra geral da licitação para as contratações públicas, ressalvados os casos especificados na legislação. A Lei nº 14.133/2021, que passou a ser o diploma principal após a revogação da Lei nº 8.666/1993, disciplina a dispensa de licitação em seu art. 75, elando as hipóteses taxativas (rol exaustivo) em que a licitação é dispensável.

É importante destacar que a dispensa não se confunde com a inexigibilidade (art. 74 da NLLC). Na inexigibilidade, a competição é inviável, enquanto na dispensa, a competição é possível, mas o legislador, por motivos de conveniência, oportunidade, valor ou urgência, autoriza a contratação direta.

Hipóteses Principais de Dispensa (Art. 75 da NLLC)

As principais hipóteses de dispensa, frequentemente analisadas pelos Tribunais, incluem:

1. Dispensa em Razão do Valor (Incisos I e II): A NLLC atualizou os valores para contratação direta, estabelecendo limites mais altos em comparação à lei anterior. Para obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos automotores, o limite é de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Para outros serviços e compras, o limite é de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Estes valores são atualizados anualmente, conforme o art. 182 da NLLC.
2. Dispensa em Situação de Emergência ou Calamidade Pública (Inciso VIII): Permite a contratação direta quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A duração do contrato é limitada a um ano, improrrogável, e veda-se a recontratação da mesma empresa com base na mesma justificativa.
3. Dispensa para Contratação de Remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento (Inciso V): Aplicável quando houver rescisão de contrato anterior, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato rescindido, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

A Visão do Tribunal de Contas da União (TCU)

O Tribunal de Contas da União (TCU) exerce controle rigoroso sobre as contratações diretas, buscando coibir o fracionamento de despesas e a fuga ao dever de licitar. A jurisprudência da Corte de Contas consolidou entendimentos que devem ser observados pelos agentes públicos.

O Fracionamento de Despesas

Uma das irregularidades mais comuns apontadas pelo TCU é o fracionamento de despesas. Ocorre quando a Administração divide uma contratação que poderia ser realizada em uma única licitação, com o objetivo de enquadrar as parcelas nos limites de valor para dispensa.

A Súmula nº 258/2010 do TCU estabelece que "as contratações de serviços de mesma natureza e no mesmo exercício financeiro devem ser consideradas em seu conjunto para aferição da modalidade licitatória cabível, vedando-se o fracionamento da despesa com o intuito de fuga à licitação".

Para evitar o fracionamento, a Administração deve realizar um planejamento adequado das contratações anuais, agrupando bens e serviços de mesma natureza ou que possam ser fornecidos pelo mesmo mercado fornecedor.

A Justificativa do Preço e da Escolha do Fornecedor

Na dispensa de licitação, a Administração não está isenta de demonstrar a vantajosidade da contratação. O TCU exige que o processo de contratação direta seja instruído com a justificativa da escolha do fornecedor e a comprovação da razoabilidade do preço.

O art. 72, incisos II e VII, da NLLC, reforça essa exigência, determinando que o processo de contratação direta contenha a estimativa de despesa, calculada na forma do art. 23 (pesquisa de preços), e a justificativa de preço. A mera alegação de urgência ou o enquadramento no limite de valor não eximem o gestor de demonstrar que o preço contratado é compatível com o praticado no mercado.

A Situação de Emergência Fabricada

O TCU tem sido implacável com a chamada "emergência fabricada", situação em que a urgência decorre da inércia, omissão ou falta de planejamento do gestor público, e não de um fato imprevisível.

Nesses casos, a Corte de Contas entende que a dispensa de licitação é irregular e sujeita os responsáveis a sanções, como multas e até mesmo inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança. A caracterização da emergência exige a demonstração cabal do risco concreto e iminente de prejuízo ou comprometimento da segurança, e a contratação deve se limitar ao estritamente necessário para afastar o risco.

A Visão do Poder Judiciário

O Poder Judiciário, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), também atua no controle da legalidade das dispensas de licitação, frequentemente em sede de ações civis públicas por improbidade administrativa ou ações penais.

Improbidade Administrativa e Dispensa Irregular

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, tipifica como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva (art. 10, VIII).

A jurisprudência atualizada do STJ consolidou o entendimento de que, para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, é indispensável a comprovação do dolo específico (vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito) e do efetivo prejuízo ao erário (dano material). A mera irregularidade formal ou a ausência de licitação, por si só, não são suficientes para a condenação, se não demonstrado o superfaturamento ou a ausência de prestação do serviço.

Crimes Licitatórios

A NLLC inseriu no Código Penal o Capítulo II-B (Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos). O art. 337-E tipifica o crime de contratação direta ilegal: "Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei". A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

O STF tem reafirmado que a consumação desse crime exige a demonstração do dolo de fraudar a licitação e do prejuízo ao erário, afastando a responsabilização penal objetiva ou baseada em mera culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do gestor.

Orientações Práticas para a Atuação Profissional

Diante do rigoroso controle exercido pelos Tribunais, os profissionais do setor público devem adotar cautelas redobradas na instrução e análise de processos de dispensa de licitação:

1. Planejamento é Fundamental: O Plano de Contratações Anual (PCA), previsto no art. 12, VII, da NLLC, é o instrumento adequado para evitar o fracionamento de despesas. O agrupamento de demandas e a previsão das necessidades anuais são essenciais.
2. Instrução Processual Robusta: O processo de contratação direta deve ser meticulosamente instruído, observando todos os requisitos do art. 72 da NLLC. O Parecer Jurídico (quando exigível) e a manifestação da área técnica devem abordar detalhadamente a justificativa para a dispensa, a escolha do fornecedor e a razoabilidade do preço.
3. Pesquisa de Preços Criteriosa: A pesquisa de preços não pode ser um mero formalismo. Deve buscar refletir a realidade do mercado, utilizando as fontes previstas no art. 23 da NLLC, preferencialmente bancos de preços públicos e painéis de contratação.
4. Atenção à Emergência: Na dispensa por emergência (art. 75, VIII), é imperativo demonstrar a impossibilidade de aguardar o trâmite de uma licitação regular sem que ocorra dano irreparável ou de difícil reparação. A justificativa deve afastar qualquer indício de "emergência fabricada" por desídia administrativa.
5. Controle Prévio e Concomitante: O controle interno e as procuradorias jurídicas desempenham papel preventivo crucial. A análise prévia dos processos de dispensa deve identificar riscos e recomendar correções antes da consumação da contratação.

Conclusão

A dispensa de licitação é uma ferramenta administrativa legítima, mas sua utilização deve ser restrita às hipóteses legais e devidamente fundamentada. A visão dos Tribunais, tanto de Contas quanto do Poder Judiciário, converge para a exigência de planejamento, transparência, justificativa de preços e afastamento do fracionamento de despesas. A atuação diligente dos profissionais do setor público, com base na jurisprudência atualizada e nas diretrizes da Lei nº 14.133/2021, é a garantia de contratações diretas regulares e alinhadas ao interesse público, minimizando os riscos de responsabilização e assegurando a eficiência da Administração.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.