Gestão: Inexigibilidade

A contratação pública é um processo rigoroso, regido por princípios constitucionais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A regra geral é a licitação, que visa garantir a melhor proposta para a Administração Pública e a igualdade de oportunidades entre os interessados. Contudo, a legislação prevê exceções a essa regra, como a inexigibilidade de licitação, que se aplica a situações em que a competição é inviável.

O Conceito de Inexigibilidade de Licitação

A inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), caracteriza-se pela impossibilidade de competição. Diferentemente da dispensa de licitação, onde a competição é possível, mas o legislador optou por dispensá-la por motivos de conveniência, oportunidade ou interesse público (artigo 75 da Lei nº 14.133/2021), na inexigibilidade, a disputa é fática ou juridicamente inviável.

A inviabilidade de competição pode decorrer de diversos fatores, como:

• Fornecedor Exclusivo: Quando apenas um fornecedor possui o bem ou serviço desejado, seja por exclusividade de marca, patente ou outro motivo.
• Serviços Técnicos Especializados: Quando o serviço requer conhecimentos específicos e notória especialização, tornando impossível a comparação objetiva entre diferentes propostas.
• Profissional do Setor Artístico: Quando a contratação envolve um artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Fundamentação Legal: A Inexigibilidade na Lei nº 14.133/2021

A Lei nº 14.133/2021 detalha as hipóteses de inexigibilidade de licitação em seu artigo 74. É crucial ressaltar que o rol de hipóteses previsto na lei é exemplificativo, ou seja, outras situações que configurem inviabilidade de competição também podem justificar a inexigibilidade, desde que devidamente fundamentadas.

As hipóteses expressamente previstas no artigo 74 são.

I - Aquisição de Materiais, Equipamentos ou Gêneros ou Contratação de Serviços que só Possam ser Fornecidos por Produtor, Empresa ou Representante Comercial Exclusivo

Neste caso, a Administração Pública deve demonstrar a exclusividade por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. A comprovação da exclusividade é essencial para evitar direcionamentos indevidos e garantir a transparência do processo.

II - Contratação de Profissional do Setor Artístico, Diretamente ou por Meio de Empresário Exclusivo

A inexigibilidade se aplica quando a contratação envolve artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A consagração do artista é um critério subjetivo, mas deve ser devidamente motivada nos autos do processo, demonstrando o reconhecimento público e a relevância do trabalho do artista para o evento ou projeto em questão. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem consolidado o entendimento de que a contratação direta de artistas deve ser precedida de pesquisa de mercado e justificativa de preço (Súmula TCU nº 255).

III - Contratação de Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual com Profissionais ou Empresas de Notória Especialização

A notória especialização é o elemento central dessa hipótese. O artigo 74, § 1º, da Lei nº 14.133/2021 define notória especialização como "o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". É importante ressaltar que a notória especialização não se confunde com a simples qualificação técnica, exigindo um reconhecimento destacado no mercado.

IV - Objetos que Devam ou Possam ser Contratados por Meio de Credenciamento

O credenciamento é um procedimento auxiliar previsto no artigo 79 da Lei nº 14.133/2021, que permite à Administração Pública convocar interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos estabelecidos, sejam credenciados para executar o objeto quando convocados. A inexigibilidade se aplica quando a Administração Pública necessita de uma pluralidade de prestadores de serviços, como no caso de serviços médicos ou jurídicos, e a competição entre eles não é desejável ou possível.

V - Aquisição ou Locação de Imóvel Cujas Características de Instalações e de Localização Tornem Necessária Sua Escolha

A inexigibilidade se justifica quando as características do imóvel, como localização, tamanho, infraestrutura e acessibilidade, são essenciais para o atendimento das necessidades da Administração Pública e não existem outras opções adequadas no mercado. A escolha do imóvel deve ser devidamente justificada, com base em laudo de avaliação e demonstração da compatibilidade do preço com o valor de mercado.

Procedimento para Inexigibilidade de Licitação

O processo de inexigibilidade de licitação deve seguir um rito rigoroso, visando garantir a legalidade, a transparência e a economicidade da contratação. As principais etapas do procedimento são:

1. Documento de Formalização de Demanda (DFD): O processo se inicia com a formalização da necessidade de contratação, justificando a demanda e a inviabilidade de competição.
2. Estudos Técnicos Preliminares (ETP): A Administração Pública deve realizar estudos para analisar a viabilidade técnica e econômica da contratação, avaliando alternativas e justificando a escolha da inexigibilidade.
3. Justificativa de Inviabilidade de Competição: A inviabilidade de competição deve ser devidamente demonstrada e fundamentada, com base em elementos objetivos e comprovação documental.
4. Justificativa de Preço: A Administração Pública deve comprovar que o preço a ser pago é compatível com o valor de mercado, por meio de pesquisa de preços, análise de contratos similares, tabelas de referência ou outros meios idôneos.
5. Parecer Jurídico: A assessoria jurídica do órgão deve emitir parecer sobre a legalidade da inexigibilidade, analisando o cumprimento dos requisitos legais e a regularidade do processo.
6. Autorização da Autoridade Competente: A contratação por inexigibilidade deve ser autorizada pela autoridade competente, que assumirá a responsabilidade pela decisão.
7. Publicação: O extrato do contrato ou instrumento equivalente deve ser publicado no Diário Oficial e no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), garantindo a transparência do processo.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A jurisprudência do TCU e de outros tribunais de contas desempenha um papel fundamental na interpretação e aplicação das regras de inexigibilidade de licitação. Algumas súmulas e decisões relevantes merecem destaque:

• Súmula TCU nº 255: "Nas contratações em que se justifique a inexigibilidade de licitação, os preços devem ser compatíveis com os praticados no mercado, cabendo à Administração demonstrar a razoabilidade dos valores a serem pagos".
• Acórdão TCU nº 1.444/2018 - Plenário: "A contratação direta de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, por inexigibilidade de licitação, exige a demonstração inequívoca de que o objeto a ser contratado reveste-se de singularidade e que o executor possui notória especialização, sendo vedada a contratação de serviços de natureza contínua e rotineira por essa via".
• Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021: Estabelece o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Orientações Práticas para Gestores Públicos

A gestão da inexigibilidade de licitação exige cautela e rigor por parte dos gestores públicos. Algumas orientações práticas para garantir a regularidade do processo:

• Motivação: A decisão de contratar por inexigibilidade deve ser devidamente motivada, com base em fatos e fundamentos legais claros e consistentes.
• Comprovação da Inviabilidade de Competição: A inviabilidade de competição deve ser demonstrada de forma robusta, com base em documentos e atestados idôneos.
• Justificativa de Preço: A pesquisa de preços deve ser ampla e representativa do mercado, utilizando diversas fontes de informação.
• Parecer Jurídico: O parecer jurídico é peça fundamental no processo de inexigibilidade e deve ser emitido de forma independente e técnica.
• Transparência: A publicação do extrato do contrato e a disponibilização das informações no PNCP são essenciais para garantir a transparência do processo e o controle social.
• Capacitação: A capacitação contínua dos servidores envolvidos na contratação pública é fundamental para garantir a correta aplicação da legislação e a prevenção de irregularidades.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação é uma ferramenta importante para a Administração Pública, permitindo a contratação de bens e serviços essenciais quando a competição é inviável. No entanto, sua utilização deve ser restrita às hipóteses legais e precedida de um processo rigoroso e transparente. A observância dos princípios constitucionais, da legislação aplicável e da jurisprudência dos tribunais de contas é fundamental para garantir a legalidade, a eficiência e a probidade na gestão das contratações públicas. O gestor público deve agir com prudência e responsabilidade, assegurando que a inexigibilidade seja utilizada como exceção e não como regra, sempre em benefício do interesse público.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.