Guia: Inexigibilidade

O processo licitatório é a regra geral para as contratações públicas no Brasil, visando garantir a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. No entanto, a própria Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, prevê a possibilidade de ressalvas a essa regra, estabelecendo que as contratações devem ocorrer "ressalvados os casos especificados na legislação". É nesse contexto que se insere a inexigibilidade de licitação, um instituto jurídico fundamental para a gestão pública, mas que exige profunda cautela e rigorosa fundamentação legal para sua correta aplicação.

A inexigibilidade ocorre quando a competição é inviável. Ou seja, por razões de ordem fática ou jurídica, não há como instaurar um processo licitatório competitivo, pois existe apenas um fornecedor capaz de atender à necessidade da administração, ou a natureza do serviço exige uma expertise singular que impossibilita a comparação objetiva entre diferentes prestadores.

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.333/2021) consolidou e aprimorou o regramento da inexigibilidade, estabelecendo critérios mais precisos e exigindo maior transparência e justificativa nas decisões administrativas. Este guia tem como objetivo apresentar um panorama completo sobre a inexigibilidade de licitação, abordando seus fundamentos legais, as hipóteses previstas na legislação atualizada, a jurisprudência pertinente e orientações práticas para os profissionais do setor público.

Fundamentos Legais e Conceituais

A inexigibilidade de licitação encontra seu fundamento primordial no princípio da razoabilidade e na busca pela eficiência administrativa. A imposição de um processo licitatório em situações onde a competição é impossível ou inócua resultaria em burocracia desnecessária, atrasos na prestação de serviços essenciais e, muitas vezes, na contratação de soluções inadequadas.

A Lei nº 14.333/2021, em seu artigo 74, define a inexigibilidade como a contratação direta quando houver inviabilidade de competição, em especial nos seguintes casos:

• Fornecedor exclusivo: Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.
• Serviços técnicos especializados: Contratação de profissionais ou empresas de notória especialização para a prestação de serviços técnicos enumerados no artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.333/2021, de natureza predominantemente intelectual, com exceção de serviços de publicidade e divulgação.
• Contratação de profissionais do setor artístico: Contratação de profissionais de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.
• Credenciamento: Sistema por meio do qual a administração pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos estabelecidos no edital, credenciem-se para executar o objeto quando convocados.
• Aquisição ou locação de imóvel: Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

É fundamental ressaltar que a lista do artigo 74 não é exaustiva. A inviabilidade de competição pode decorrer de outras situações fáticas não previstas expressamente na lei, cabendo à administração pública demonstrar, de forma inequívoca, a impossibilidade de licitar.

Hipóteses de Inexigibilidade na Prática

Para compreender a aplicação prática da inexigibilidade, é crucial analisar cada uma das hipóteses previstas na Lei nº 14.333/2021.

Fornecedor Exclusivo

A comprovação da exclusividade deve ser feita de forma rigorosa, exigindo-se a apresentação de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido firme no sentido de exigir que a exclusividade seja real e não apenas formal. O Acórdão 2.531/2011 - Plenário, por exemplo, destaca que "a inexigibilidade de licitação por exclusividade de fornecimento somente se justifica quando a exclusividade é inerente ao objeto a ser contratado, e não apenas uma característica do fornecedor".

Serviços Técnicos Especializados

A contratação de serviços técnicos especializados por inexigibilidade exige a conjugação de três requisitos:

1. Natureza predominantemente intelectual do serviço: O serviço deve exigir conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos singulares, não se tratando de atividades meramente rotineiras ou operacionais.
2. Notória especialização do profissional ou empresa: O contratado deve possuir um histórico de excelência na área, reconhecido por meio de publicações, prêmios, experiência profissional relevante, entre outros indicadores.
3. Singularidade do objeto: O serviço a ser prestado deve apresentar características peculiares que o diferenciem de outros serviços similares, tornando inviável a comparação objetiva de propostas.

O TCU tem consolidado o entendimento de que a notória especialização deve ser avaliada de forma restritiva, não se admitindo a contratação por inexigibilidade para serviços comuns que podem ser prestados por diversos profissionais no mercado (Acórdão 1.542/2015 - Plenário).

Profissionais do Setor Artístico

A contratação de artistas por inexigibilidade exige a comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. Essa consagração deve ser demonstrada por meio de matérias jornalísticas, prêmios, participação em eventos de relevância, entre outros documentos que atestem o reconhecimento do artista.

A Súmula 255 do TCU estabelece que "a contratação direta de profissional do setor artístico, por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, deve ser feita diretamente com o artista ou por meio de empresário exclusivo, que o represente para qualquer evento, e não apenas para aquele objeto da contratação".

Credenciamento

O credenciamento é um instrumento importante para a administração pública, permitindo a contratação de diversos fornecedores para a prestação de serviços ou fornecimento de bens de forma contínua e rotineira. A inexigibilidade se justifica pela necessidade de ampliar o rol de fornecedores e garantir a continuidade do serviço, sem a necessidade de um processo licitatório para cada contratação individual.

O Decreto nº 11.871/2023 regulamenta o credenciamento no âmbito da administração pública federal, estabelecendo critérios e procedimentos para a sua utilização.

Aquisição ou Locação de Imóvel

A aquisição ou locação de imóvel por inexigibilidade exige a demonstração de que as características do imóvel, como localização, instalações e acessibilidade, são essenciais para o atendimento da necessidade da administração e que não há outro imóvel disponível que atenda a esses requisitos. A avaliação prévia do valor do imóvel é obrigatória para garantir que o preço seja compatível com o mercado.

Processo de Justificação e Formalização

A inexigibilidade de licitação não é um cheque em branco para a administração pública. A decisão de não licitar deve ser precedida de um processo administrativo rigoroso, com a devida justificativa e formalização.

O artigo 72 da Lei nº 14.333/2021 exige que o processo de contratação direta seja instruído com os seguintes documentos:

• Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
• Estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei nº 14.333/2021;
• Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
• Demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
• Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
• Razão da escolha do contratado;
• Justificativa de preço;
• Autorização da autoridade competente.

A justificativa de preço é um elemento crucial na inexigibilidade, pois a ausência de competição dificulta a aferição do valor de mercado. A administração deve demonstrar que o preço contratado é compatível com os preços praticados pelo fornecedor em contratações semelhantes ou com os preços de mercado para objetos análogos.

A Súmula 264 do TCU estabelece que "a justificativa de preço na contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve ser feita mediante a comparação da proposta do fornecedor com os preços por ele praticados com outros entes públicos ou privados, ou, na impossibilidade de tal comparação, mediante a utilização de outros parâmetros que permitam a aferição da compatibilidade do preço com o mercado".

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A aplicação da inexigibilidade de licitação exige atenção aos detalhes e rigor na condução do processo administrativo. Algumas orientações práticas para os profissionais do setor público incluem:

• Priorize o planejamento: A inexigibilidade não deve ser utilizada como um recurso para contornar a falta de planejamento. A administração deve buscar identificar suas necessidades com antecedência e realizar licitações sempre que possível.
• Fundamente a decisão de forma clara e objetiva: A justificativa para a inexigibilidade deve ser robusta, demonstrando de forma inequívoca a inviabilidade de competição. Evite argumentos genéricos ou subjetivos.
• Documente todo o processo: Mantenha um registro completo de todas as etapas do processo de contratação, incluindo pesquisas de mercado, pareceres técnicos e jurídicos, e a justificativa de preço.
• Consulte a jurisprudência e as normativas do TCU: Mantenha-se atualizado sobre as decisões do TCU e as normativas relacionadas à inexigibilidade de licitação, para garantir a conformidade legal do processo.
• Promova a transparência: A contratação direta por inexigibilidade deve ser devidamente publicada no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), garantindo a transparência e o controle social.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação é um instrumento valioso para a gestão pública, permitindo a contratação de soluções específicas e singulares quando a competição é inviável. No entanto, sua aplicação exige cautela, rigorosa fundamentação legal e transparência. Os profissionais do setor público devem dominar os conceitos, as hipóteses e os procedimentos relacionados à inexigibilidade, para garantir que as contratações sejam realizadas de forma eficiente, econômica e em conformidade com os princípios da administração pública. A observância das orientações práticas e da jurisprudência consolidada é fundamental para mitigar riscos e assegurar a regularidade das contratações diretas.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.