Inexigibilidade: Checklist Completo

A inexigibilidade de licitação, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, é um instituto que, embora excepcional, desempenha um papel fundamental na Administração Pública. Sua aplicação, no entanto, exige rigor e observância estrita dos preceitos legais e jurisprudenciais, sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos. Este artigo tem por objetivo apresentar um checklist completo para a instrução de processos de contratação por inexigibilidade, à luz da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLC) e da jurisprudência consolidada, visando auxiliar os profissionais do setor público (defensores, procuradores, promotores, juízes, auditores) na análise e condução desses procedimentos.

1. Fundamentação Legal e Hipóteses de Inexigibilidade

A inexigibilidade de licitação caracteriza-se pela inviabilidade de competição, ou seja, quando, por razões objetivas, não é possível a disputa entre diversos interessados. A NLLC, em seu artigo 74, elenca um rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade:

• I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos: A exclusividade deve ser comprovada por atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. (Art. 74, § 1º).
• II - contratação de profissional do setor artístico: O profissional deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, e a contratação deve ser feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo. (Art. 74, II).
• III - contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: A contratação deve recair sobre profissionais ou empresas de notória especialização, sendo vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (Art. 74, III, e § 3º).
• IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento: O credenciamento é um sistema por meio do qual a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se para executar o objeto quando convocados. (Art. 74, IV).
• V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: A necessidade da escolha deve ser devidamente justificada, e o valor do aluguel não pode ser superior ao valor de mercado. (Art. 74, V).

2. Instrução do Processo de Inexigibilidade

A instrução processual é a espinha dorsal de qualquer contratação pública, e na inexigibilidade, sua relevância é ainda maior. A ausência de competição exige que a Administração demonstre, de forma inequívoca, que a contratação direta é a única alternativa viável e que o preço ajustado é justo e condizente com o mercado.

2.1. Termo de Referência ou Projeto Básico

O Termo de Referência (TR) ou Projeto Básico (PB) é o documento que define o objeto a ser contratado, estabelecendo suas especificações técnicas, quantitativas e qualitativas. No caso de inexigibilidade, o TR/PB deve justificar a necessidade da contratação e demonstrar a inviabilidade de competição.

2.2. Justificativa da Inviabilidade de Competição

A justificativa da inviabilidade de competição é o cerne da inexigibilidade. A Administração deve apresentar argumentos sólidos e fundamentados que demonstrem a impossibilidade de realizar licitação. A mera alegação genérica não é suficiente.

No caso de fornecedor exclusivo, a comprovação deve ser feita por meio do atestado de exclusividade mencionado no item 1. É importante ressaltar que o Tribunal de Contas da União (TCU) tem entendimento consolidado de que o atestado de exclusividade, por si só, não é suficiente para caracterizar a inexigibilidade, devendo a Administração realizar pesquisa de mercado para verificar a inexistência de produtos ou serviços similares que atendam às suas necessidades (Súmula TCU nº 255).

Na contratação de profissional do setor artístico, a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública deve ser comprovada por meio de recortes de jornais, revistas, prêmios recebidos, entre outros documentos. A contratação por meio de empresário exclusivo também deve ser devidamente comprovada (Acórdão 96/2008-Plenário).

Na contratação de serviços técnicos especializados, a notória especialização do profissional ou da empresa deve ser demonstrada por meio de currículos, atestados de capacidade técnica, publicações, entre outros documentos. A singularidade do objeto também deve ser justificada (Súmula TCU nº 252).

2.3. Justificativa do Preço

A justificativa do preço é outro elemento crucial na instrução do processo de inexigibilidade. A Administração deve demonstrar que o preço ajustado é compatível com o praticado no mercado. A NLLC, em seu artigo 23, § 4º, estabelece os parâmetros para a pesquisa de preços na contratação direta:

• I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como o Painel de Preços ou o banco de preços em saúde;
• II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
• III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Público e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
• IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
• V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Caso não seja possível realizar a pesquisa de preços com base nos parâmetros acima, a Administração deverá justificar a impossibilidade e utilizar outros meios para demonstrar a compatibilidade do preço com o mercado, como, por exemplo, a apresentação de notas fiscais de contratações anteriores do mesmo fornecedor.

2.4. Parecer Jurídico

A NLLC exige a emissão de parecer jurídico em todos os processos de contratação direta, ressalvadas as hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor (Art. 53, § 5º). O parecer jurídico deve analisar a legalidade do procedimento, verificando se a hipótese de inexigibilidade foi corretamente enquadrada e se a instrução processual está completa e em conformidade com a legislação aplicável.

3. Checklist Completo para Inexigibilidade

Com base nos preceitos legais e jurisprudenciais apresentados, elaboramos um checklist completo para a instrução de processos de contratação por inexigibilidade:

• 1. O objeto da contratação enquadra-se em alguma das hipóteses de inexigibilidade previstas no artigo 74 da NLLC (fornecedor exclusivo, profissional do setor artístico, serviços técnicos especializados, credenciamento, aquisição ou locação de imóvel)?
• 2. Foi elaborado Termo de Referência ou Projeto Básico contendo a justificativa da necessidade da contratação e a demonstração da inviabilidade de competição?
• 3. A inviabilidade de competição foi devidamente justificada com base em elementos objetivos e concretos?
• 4. No caso de fornecedor exclusivo, foi apresentado atestado de exclusividade emitido pelos órgãos competentes? A Administração realizou pesquisa de mercado para verificar a inexistência de produtos ou serviços similares?
• 5. No caso de profissional do setor artístico, foi comprovada a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública? A contratação foi feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo devidamente comprovado?
• 6. No caso de serviços técnicos especializados, foi demonstrada a notória especialização do profissional ou da empresa e a singularidade do objeto?
• 7. No caso de aquisição ou locação de imóvel, foi justificada a necessidade da escolha das instalações e da localização?
• 8. O preço ajustado foi devidamente justificado com base nos parâmetros estabelecidos no artigo 23, § 4º, da NLLC?
• 9. Foi emitido parecer jurídico analisando a legalidade do procedimento?
• 10. O processo foi devidamente autuado, numerado e protocolado?
• 11. O contrato ou instrumento equivalente foi elaborado em conformidade com a legislação aplicável?
• 12. A contratação foi publicada no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e na imprensa oficial?

Conclusão

A contratação por inexigibilidade de licitação exige cautela e rigor por parte da Administração Pública. A instrução processual deve ser robusta, demonstrando de forma inequívoca a inviabilidade de competição e a justeza do preço ajustado. O checklist apresentado neste artigo visa auxiliar os profissionais do setor público na condução desses procedimentos, mitigando riscos e garantindo a legalidade e a eficiência das contratações públicas. A observância estrita da NLLC e da jurisprudência consolidada é fundamental para evitar questionamentos por parte dos órgãos de controle e garantir a lisura da atuação administrativa.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.