Inexigibilidade: Tendências e Desafios

O instituto da inexigibilidade de licitação, consagrado em nosso ordenamento jurídico como exceção à regra geral do dever de licitar, vem passando por contínuas transformações e refinamentos, especialmente diante do advento e consolidação da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) - Lei nº 14.133/2021. Compreender suas nuances, tendências e desafios é crucial para os profissionais do setor público (procuradores, auditores, defensores e magistrados) que lidam com a complexa tarefa de garantir a eficiência da Administração Pública, sem descurar dos princípios basilares da moralidade e da transparência.

Este artigo se propõe a analisar o cenário atual da inexigibilidade, explorando as tendências doutrinárias e jurisprudenciais, bem como os desafios práticos enfrentados pelos agentes públicos na aplicação deste instituto, sob a ótica da legislação atualizada.

A Inexigibilidade na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)

A NLLC consolidou e aprimorou o tratamento da inexigibilidade de licitação, mantendo a premissa fundamental: a inviabilidade de competição. O artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 elenca as hipóteses de inexigibilidade, que, embora não exaustivas, servem como norte para a atuação administrativa.

As Hipóteses do Artigo 74: Uma Análise Detalhada

As hipóteses de inexigibilidade, previstas no rol exemplificativo do artigo 74 da NLLC, exigem uma análise minuciosa para sua correta aplicação:

1. Fornecedor Exclusivo (Art. 74, I): A inexigibilidade se configura quando a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros só pode ser fornecida por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. A comprovação da exclusividade, contudo, não se limita a uma mera declaração. Exige-se demonstração robusta, por meio de atestado, certidão ou documento idôneo, expedido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. É imperioso destacar que a exclusividade deve ser real e não apenas aparente, sob pena de burla ao dever de licitar.

2. Serviços Técnicos Especializados de Natureza Predominantemente Intelectual (Art. 74, II e III): A contratação de profissionais ou empresas de notória especialização para a prestação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual é uma das hipóteses mais debatidas. A NLLC (Art. 74, III) elenca rol exemplificativo desses serviços, incluindo estudos técnicos, projetos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias e treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. O desafio central reside na comprovação simultânea da natureza singular do serviço (que não se confunde com a mera complexidade) e da notória especialização do contratado. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido rigorosa na exigência de demonstração cabal de que o serviço demanda expertise incomum, não encontrável no mercado em geral, e de que o profissional ou empresa escolhida possui qualificação ímpar para executá-lo.

3. Profissionais do Setor Artístico (Art. 74, II): A contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, configura inexigibilidade. A consagração é o elemento chave. A demonstração de sucesso local, regional ou nacional é fundamental para afastar a necessidade de licitação, evitando contratações arbitrárias de artistas desconhecidos sob o manto da inexigibilidade.

4. Credenciamento (Art. 74, IV): O credenciamento, introduzido expressamente pela NLLC, representa uma inovação significativa. Trata-se de hipótese de inexigibilidade em que a Administração, por meio de edital, convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens, estabelecendo requisitos e valores pré-definidos. É aplicável quando há multiplicidade de interessados e a Administração deseja contratar todos os que preencherem os requisitos, ou quando a escolha do contratado é feita por terceiros (ex: usuários de um sistema de saúde).

5. Aquisição ou Locação de Imóvel (Art. 74, V): A inexigibilidade para aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária a sua escolha é condicionada a uma avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos. A demonstração de que o imóvel escolhido é o único que atende às necessidades específicas da Administração, considerando os custos e benefícios envolvidos, é indispensável.

Tendências e Desafios Práticos na Inexigibilidade

A aplicação da inexigibilidade na prática impõe desafios complexos aos gestores e órgãos de controle. O equilíbrio entre a celeridade e a eficiência almejadas pela Administração e a necessidade de resguardar os princípios da probidade e da competitividade exige cautela e rigor técnico.

O Ônus da Prova e a Fundamentação da Inviabilidade de Competição

A regra é a licitação; a inexigibilidade, a exceção. Portanto, recai sobre o agente público que propõe a contratação direta o ônus de provar, de forma inequívoca, a inviabilidade de competição. A mera alegação genérica ou a apresentação de justificativas superficiais não são suficientes.

O processo de contratação direta por inexigibilidade (Art. 72 da NLLC) deve ser instruído com:

• Documento de formalização de demanda;
• Estudo técnico preliminar (quando aplicável);
• Análise de riscos;
• Termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
• Razão da escolha do contratado;
• Justificativa do preço;
• Parecer jurídico e pareceres técnicos (se for o caso).

A justificativa do preço é, frequentemente, o ponto mais sensível. A Administração deve demonstrar que o valor contratado é compatível com os preços praticados no mercado ou com os valores cobrados pelo próprio contratado a outros entes públicos ou privados. A ausência de justificativa robusta do preço é causa frequente de responsabilização de gestores pelos Tribunais de Contas.

O Papel dos Órgãos de Controle e a Jurisprudência do TCU

O Tribunal de Contas da União (TCU) exerce papel fundamental na consolidação da jurisprudência sobre inexigibilidade. O rigor na análise dos processos de contratação direta tem se acentuado, com ênfase na exigência de comprovação documental da exclusividade, da singularidade do serviço e da notória especialização, bem como da razoabilidade dos preços.

A Súmula nº 255 do TCU, embora editada sob a égide da Lei nº 8.666/93, mantém sua relevância ao orientar que, nas contratações de serviços técnicos especializados, a comprovação da notória especialização deve se basear em critérios objetivos e não em avaliações subjetivas. A Corte de Contas tem reiteradamente afastado a inexigibilidade quando a Administração não consegue demonstrar a impossibilidade de aferir, por meio de licitação, a melhor proposta técnica e financeira, mesmo em serviços complexos.

O Desafio da "Falsa Inexigibilidade"

A "falsa inexigibilidade" ocorre quando a Administração, sob o pretexto de inviabilidade de competição, direciona a contratação para um fornecedor específico, burlando o dever de licitar. Isso se manifesta, por exemplo, na exigência de especificações técnicas excessivamente restritivas, que apenas um fornecedor consegue atender, ou na aceitação de declarações de exclusividade inidôneas. O combate a essa prática exige vigilância constante dos órgãos de controle (interno e externo) e do Ministério Público.

Planejamento e Estudo Técnico Preliminar (ETP)

O Estudo Técnico Preliminar (ETP), fortalecido pela NLLC, é ferramenta indispensável para a correta configuração da inexigibilidade. É no ETP que a Administração deve esgotar a análise do mercado, identificando as soluções disponíveis e justificando tecnicamente por que, no caso concreto, a competição é inviável. Um ETP falho ou inexistente fragiliza a contratação direta e expõe os gestores a riscos jurídicos.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Para minimizar os riscos e garantir a legalidade das contratações por inexigibilidade, algumas orientações práticas são essenciais:

1. Fundamentação Exaustiva: A justificativa para a inexigibilidade deve ser detalhada, amparada em elementos técnicos e fáticos concretos, demonstrando a absoluta impossibilidade de competição.
2. Pesquisa de Preços Rigorosa: A justificativa do preço deve ser pautada em pesquisa de mercado ampla, utilizando as fontes previstas no art. 23 da NLLC, buscando demonstrar a vantajosidade da contratação.
3. Análise Crítica das Declarações de Exclusividade: Não aceitar declarações de exclusividade de forma acrítica. É necessário verificar a idoneidade do documento e, se possível, realizar diligências para confirmar a real ausência de concorrentes no mercado relevante.
4. Cuidado com a "Singularidade": A singularidade do serviço não se presume pela sua complexidade. É preciso demonstrar que o serviço possui características únicas que o diferenciam de outros serviços similares disponíveis no mercado.
5. Utilização do Credenciamento: Sempre que possível e adequado, priorizar o credenciamento (Art. 74, IV), que permite a contratação de múltiplos fornecedores em igualdade de condições, mitigando os riscos associados à escolha de um único contratado.
6. Participação Ativa da Assessoria Jurídica: O parecer jurídico deve analisar de forma detida todos os requisitos legais da inexigibilidade, alertando os gestores para eventuais fragilidades no processo.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação, embora instituto essencial para a Administração Pública em situações de inviabilidade de competição, exige aplicação criteriosa e fundamentada. A NLLC trouxe inovações e maior clareza, mas os desafios práticos persistem. A demonstração cabal da impossibilidade de licitar, a rigorosa justificativa de preços e o combate à "falsa inexigibilidade" são imperativos para a garantia da eficiência, da moralidade e da transparência nas contratações públicas. Aos profissionais do setor público, cabe o domínio técnico da legislação e da jurisprudência, aliado ao compromisso inarredável com o interesse público, para assegurar que a exceção não se torne a regra, preservando a integridade do sistema de compras governamentais.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.