A contratação direta sem licitação, através da inexigibilidade, constitui uma exceção à regra geral de licitação pública, prevista na Constituição Federal (art. 37, XXI) e na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021). Embora a legislação estabeleça critérios para a sua aplicação, a jurisprudência dos Tribunais de Contas e Tribunais Superiores tem desempenhado um papel fundamental na interpretação e aplicação desses critérios, exigindo rigor e fundamentação robusta por parte da Administração Pública.
A análise da inexigibilidade sob a ótica dos Tribunais revela uma constante preocupação em evitar o uso indevido dessa prerrogativa, que pode resultar em prejuízos ao erário e violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade. Este artigo abordará os principais aspectos da inexigibilidade, analisando a jurisprudência dos Tribunais e fornecendo orientações práticas para a sua aplicação no âmbito da Administração Pública.
O Conceito de Inexigibilidade e a Exigência de Inviabilidade de Competição
A inexigibilidade de licitação, conforme o art. 74 da Lei nº 14.133/2021, ocorre quando há inviabilidade de competição, ou seja, quando não é possível estabelecer um procedimento licitatório devido à natureza do objeto ou do fornecedor. A lei estabelece hipóteses exemplificativas de inexigibilidade, como a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo; e a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
A jurisprudência dos Tribunais enfatiza que a inviabilidade de competição deve ser comprovada de forma inequívoca, não bastando a simples alegação da Administração. O Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, exige a demonstração de que a contratação direta é a única alternativa viável para atender à necessidade pública, e que o fornecedor escolhido é o único capaz de fornecer o objeto ou prestar o serviço de forma satisfatória.
A Comprovação da Exclusividade
No caso de aquisição de bens ou serviços de fornecedor exclusivo, a Administração deve comprovar a exclusividade através de documentos hábeis, como atestados, certificados ou declarações emitidos por entidades competentes. O TCU ressalta que a exclusividade não se presume, devendo ser cabalmente demonstrada, e que a mera existência de um único fornecedor em determinada região não configura exclusividade, se houver outros fornecedores em outras regiões capazes de atender à demanda.
A Notória Especialização
A contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização exige a comprovação da especialização e da singularidade do serviço. A notória especialização, segundo o TCU, deve ser atestada por meio de currículos, publicações, prêmios, certificados e outros documentos que demonstrem a expertise do profissional ou da empresa na área de atuação. A singularidade do serviço, por sua vez, refere-se à sua complexidade e especificidade, que o tornam incompatível com a licitação.
A Importância da Fundamentação e da Justificativa de Preços
A contratação direta por inexigibilidade exige uma fundamentação robusta e detalhada, que demonstre a inviabilidade de competição e a conformidade da contratação com os princípios da Administração Pública. A justificativa de preços é um elemento crucial dessa fundamentação, pois garante que a contratação não resulte em prejuízos ao erário.
A Administração deve demonstrar que o preço contratado é compatível com os preços praticados no mercado, através de pesquisas de preços, consultas a outros órgãos públicos ou outras metodologias adequadas. O TCU tem sido rigoroso na exigência de justificativa de preços em contratações por inexigibilidade, considerando irregular a contratação sem a devida comprovação de que o preço é justo e razoável.
Orientações Práticas para a Justificativa de Preços
- Realizar pesquisas de preços: Buscar informações em bancos de dados de preços, sites de fornecedores, catálogos e outras fontes de informação relevantes.
- Consultar outros órgãos públicos: Verificar se outros órgãos públicos realizaram contratações semelhantes e analisar os preços praticados.
- Solicitar orçamentos: Solicitar orçamentos a diferentes fornecedores, mesmo que a contratação seja por inexigibilidade, para verificar a compatibilidade do preço com o mercado.
- Analisar a composição de custos: Solicitar ao fornecedor a composição detalhada dos custos do objeto ou serviço, para avaliar a razoabilidade de cada item.
- Documentar a justificativa: Elaborar um documento detalhado com a justificativa de preços, incluindo todas as informações e documentos que embasaram a análise.
A Responsabilidade dos Agentes Públicos
A contratação direta por inexigibilidade sem a devida observância dos requisitos legais e jurisprudenciais pode acarretar a responsabilização dos agentes públicos envolvidos, incluindo o ordenador de despesas, o gestor do contrato e os membros da comissão de contratação. As sanções podem incluir multas, ressarcimento ao erário, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e, em casos mais graves, até mesmo a perda do cargo público.
Os Tribunais de Contas têm atuado de forma incisiva na responsabilização de agentes públicos que realizam contratações por inexigibilidade de forma irregular, aplicando sanções rigorosas para coibir práticas ilícitas e proteger o patrimônio público.
A Importância da Assessoria Jurídica
A assessoria jurídica desempenha um papel fundamental na análise da viabilidade da contratação direta por inexigibilidade e na elaboração da fundamentação e da justificativa de preços. O parecer jurídico deve ser claro, objetivo e fundamentado, apontando os riscos e as alternativas viáveis para a contratação. A atuação diligente da assessoria jurídica contribui para a regularidade da contratação e para a mitigação dos riscos de responsabilização dos agentes públicos.
A Inexigibilidade e a Inovação
A Lei nº 14.133/2021 trouxe inovações em relação à inexigibilidade, como a possibilidade de contratação direta de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, para a realização de estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos, desde que a contratação seja precedida de procedimento de manifestação de interesse (PMI). O PMI permite que a Administração receba propostas de diferentes interessados e selecione a mais vantajosa, garantindo a transparência e a competitividade do processo.
A jurisprudência dos Tribunais ainda está se consolidando em relação às inovações da Lei nº 14.133/2021, mas a tendência é que a interpretação seja rigorosa, exigindo a comprovação da inviabilidade de competição e a observância dos princípios da Administração Pública em todas as hipóteses de inexigibilidade.
Conclusão
A inexigibilidade de licitação é um instrumento importante para a Administração Pública, mas deve ser utilizada com cautela e rigor, observando os requisitos legais e jurisprudenciais. A inviabilidade de competição deve ser comprovada de forma inequívoca, e a contratação deve ser fundamentada e acompanhada de justificativa de preços. A atuação diligente dos agentes públicos e da assessoria jurídica é fundamental para garantir a regularidade da contratação e evitar a responsabilização perante os Tribunais de Contas. A jurisprudência dos Tribunais, em constante evolução, exige atualização constante por parte dos profissionais do setor público, para garantir a aplicação correta e eficiente da inexigibilidade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.