Modelo: Inexigibilidade

O processo de contratação pública, por regra, exige a realização de licitação, visando garantir a igualdade de oportunidades entre os interessados e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Contudo, o ordenamento jurídico prevê exceções a essa regra, como a inexigibilidade de licitação, aplicável quando a competição se mostra inviável. Este artigo abordará o instituto da inexigibilidade, detalhando seus fundamentos legais, hipóteses de aplicação e aspectos práticos para os profissionais do setor público.

A Inexigibilidade de Licitação: Conceito e Fundamentação Legal

A inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLC), configura-se quando a inviabilidade de competição torna a realização do procedimento licitatório impossível. Diferentemente da dispensa de licitação, onde a competição é viável, mas a lei autoriza a contratação direta por motivos específicos (art. 75 da NLLC), na inexigibilidade, a própria natureza do objeto ou a exclusividade do fornecedor impedem a disputa.

A inviabilidade de competição pode decorrer de diversos fatores, como:

• Fornecedor exclusivo: Quando o bem ou serviço desejado só pode ser fornecido por uma única empresa ou profissional, comprovado por atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante, ou outro documento idôneo.
• Serviços técnicos especializados de natureza singular: Quando o serviço exige conhecimentos técnicos específicos e aprofundados, prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, cuja singularidade inviabilize a comparação objetiva entre diferentes propostas.
• Contratação de profissionais do setor artístico: Quando a contratação se destina a profissional do setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
• Credenciamento: Quando a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem para executar o objeto quando convocados.

Hipóteses de Inexigibilidade na Lei nº 14.133/2021

A NLLC detalha as hipóteses de inexigibilidade em seu artigo 74, incisos I a V. É fundamental analisar cada caso concreto à luz da legislação para garantir a correta aplicação do instituto.

I - Aquisição de materiais, de equipamentos, ou de gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo

A exclusividade deve ser comprovada documentalmente, atestando que apenas aquele fornecedor pode atender à demanda da Administração. A comprovação pode ser feita através de atestados emitidos por órgãos de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

II - Contratação de profissional do setor artístico

A inexigibilidade aplica-se à contratação de profissional do setor artístico, consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A contratação pode ser direta ou por meio de empresário exclusivo. A consagração deve ser demonstrada por meio de documentos como críticas em jornais, revistas, prêmios, reconhecimento público, entre outros.

III - Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual

A contratação de serviços técnicos especializados, como consultoria, auditoria, pareceres, projetos, entre outros, pode ser feita por inexigibilidade quando a natureza do serviço for singular e o profissional ou empresa possuir notória especialização. A singularidade refere-se à complexidade e especificidade do serviço, que impede a comparação objetiva entre diferentes propostas. A notória especialização, por sua vez, exige comprovação de experiência, conhecimento e reconhecimento no mercado.

IV - Credenciamento

O credenciamento, previsto no art. 79 da NLLC, é um sistema de contratação no qual a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem para executar o objeto quando convocados. A inexigibilidade aplica-se quando a Administração necessita contratar todos os interessados que preencham os requisitos, não havendo competição entre eles.

V - Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha

A inexigibilidade aplica-se quando a Administração necessita adquirir ou locar um imóvel com características específicas que o tornem único e indispensável para a finalidade desejada. A necessidade deve ser justificada e comprovada, demonstrando que não há outro imóvel que atenda às exigências da Administração.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A aplicação da inexigibilidade de licitação tem sido objeto de diversas decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). É importante acompanhar a jurisprudência para garantir a correta interpretação da lei e evitar irregularidades.

O TCU, por exemplo, já firmou entendimento de que a contratação de serviços técnicos especializados por inexigibilidade exige a comprovação da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado (Acórdão 1.234/2018 - Plenário). O STJ, por sua vez, já decidiu que a inexigibilidade não se aplica a serviços de natureza comum, que podem ser prestados por diversas empresas.

Além da jurisprudência, é importante observar as normativas editadas pelos órgãos de controle, como a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022, que dispõe sobre a contratação direta, incluindo a inexigibilidade, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Orientações Práticas para a Instrução do Processo de Inexigibilidade

A instrução do processo de inexigibilidade deve ser rigorosa e documentada, demonstrando de forma clara e inquestionável a inviabilidade de competição. Alguns passos importantes incluem:

• Justificativa da necessidade da contratação: O processo deve iniciar com uma justificativa clara da necessidade da contratação, demonstrando que o objeto é indispensável para o cumprimento das finalidades da Administração.
• Demonstração da inviabilidade de competição: É fundamental comprovar que a competição é inviável, seja por exclusividade do fornecedor, singularidade do serviço, consagração do artista, entre outros motivos. A comprovação deve ser feita através de documentos idôneos e consistentes.
• Pesquisa de preços: A pesquisa de preços é essencial para garantir que o valor da contratação seja compatível com o mercado. A pesquisa deve ser realizada de forma ampla e documentada, utilizando fontes confiáveis.
• Parecer jurídico: O processo deve contar com parecer jurídico emitido por órgão de assessoria jurídica da Administração, atestando a legalidade da contratação por inexigibilidade.
• Publicidade: A contratação por inexigibilidade deve ser publicada no Diário Oficial e no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), garantindo a transparência do processo.

Modelo de Inexigibilidade: Estrutura Básica

Um modelo de processo de inexigibilidade deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:

• Termo de Referência ou Projeto Básico: Documento que define o objeto da contratação, as especificações técnicas, as condições de execução e os critérios de aceitação.
• Justificativa da Contratação: Documento que demonstra a necessidade da contratação e a inviabilidade de competição.
• Comprovação da Inviabilidade de Competição: Documentos que comprovem a exclusividade do fornecedor, a singularidade do serviço, a consagração do artista, etc.
• Pesquisa de Preços: Documento que demonstra a compatibilidade do valor da contratação com o mercado.
• Parecer Jurídico: Documento emitido por órgão de assessoria jurídica atestando a legalidade da contratação.
• Ato de Ratificação da Inexigibilidade: Documento emitido pela autoridade competente ratificando a contratação por inexigibilidade.
• Contrato: Instrumento que formaliza a contratação.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação é um instrumento importante para a Administração Pública, permitindo a contratação de bens e serviços quando a competição se mostra inviável. Contudo, sua aplicação deve ser rigorosa e fundamentada na lei, garantindo a transparência, a economicidade e a probidade na gestão dos recursos públicos. A instrução do processo deve ser cuidadosa e documentada, demonstrando de forma clara e inquestionável a inviabilidade de competição e a vantajosidade da contratação para a Administração.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.