A promulgação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que instituiu o novo marco legal de licitações e contratos administrativos, representou um ponto de inflexão na contratação pública no Brasil. A nova legislação, que consolidou as regras para licitações e contratos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tem como um de seus pilares fundamentais a promoção da concorrência, buscando garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de forma isonômica, transparente e eficiente.
Para profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, a compreensão profunda das nuances da concorrência sob a égide da Lei nº 14.133/2021 é imprescindível para a condução escorreita dos processos licitatórios, a fiscalização da legalidade e a atuação em litígios relacionados a contratos administrativos. Este artigo tem como objetivo analisar os principais aspectos da concorrência na nova lei, abordando os princípios, as regras e as implicações práticas para a atuação dos profissionais do setor público.
A Concorrência como Princípio Norteador
A concorrência, no contexto das licitações e contratos administrativos, não se resume apenas a uma disputa entre os interessados, mas erige-se como um princípio norteador da atuação da Administração Pública. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 5º, § 1º, consagra a concorrência como um dos princípios basilares, ao lado da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.
A busca pela concorrência efetiva, consubstanciada na pluralidade de propostas e na disputa real entre os licitantes, é essencial para garantir que a Administração Pública obtenha a melhor relação custo-benefício em suas contratações. A jurisprudência pátria, mesmo sob a égide da Lei nº 8.666/1993, já reconhecia a importância da concorrência para a validade do certame licitatório. O Tribunal de Contas da União (TCU), em diversas oportunidades, tem enfatizado a necessidade de a Administração Pública adotar medidas que incentivem a participação de um número maior de licitantes, a fim de garantir a seleção da proposta mais vantajosa (Acórdão nº 2.128/2022-Plenário).
Regras e Mecanismos de Promoção da Concorrência
A Lei nº 14.133/2021 introduziu diversas regras e mecanismos com o objetivo de promover e fortalecer a concorrência nas licitações públicas. Dentre as principais inovações, destacam-se.
O Diálogo Competitivo
A nova lei criou a modalidade de licitação denominada "diálogo competitivo" (art. 28, V, e art. 32), destinada a contratações que envolvam inovação tecnológica ou técnica, em que a Administração Pública não tem condições de definir, de forma precisa, a solução técnica mais adequada ou os requisitos de desempenho e qualidade. O diálogo competitivo permite que a Administração Pública, em conjunto com os licitantes previamente selecionados, desenvolva alternativas capazes de atender às suas necessidades, o que pode ampliar o leque de soluções disponíveis e estimular a concorrência entre os participantes.
O Estudo Técnico Preliminar (ETP)
O ETP, previsto no art. 18 da Lei nº 14.133/2021, é um instrumento fundamental para o planejamento das contratações públicas. O ETP deve demonstrar a viabilidade técnica e econômica da contratação, bem como a adequação da solução escolhida às necessidades da Administração. A elaboração de um ETP robusto e bem fundamentado é essencial para evitar o direcionamento da licitação e garantir a ampla participação dos interessados.
A Pesquisa de Preços
A pesquisa de preços, disciplinada no art. 23 da nova lei, é um procedimento indispensável para a estimativa do valor da contratação. A pesquisa deve ser realizada de forma ampla e abrangente, utilizando-se de diversas fontes, como o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), bancos de preços e sistemas de compras governamentais, pesquisas com fornecedores e contratações similares feitas pela Administração Pública. A realização de uma pesquisa de preços adequada é fundamental para evitar sobrepreço e garantir a competitividade do certame.
O Parcelamento do Objeto
A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 40, § 2º, estabelece a regra do parcelamento do objeto da licitação, sempre que viável técnica e economicamente, com o objetivo de ampliar a concorrência e a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento permite que um número maior de empresas possa participar da licitação, oferecendo propostas para parcelas específicas do objeto, o que pode resultar em preços mais competitivos para a Administração Pública.
A Divulgação do Edital
A publicidade do edital de licitação é um requisito essencial para garantir a transparência e a concorrência do certame. A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 54, exige a publicação do edital no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), além da publicação em diário oficial e em jornal de grande circulação, dependendo do valor da contratação. A ampla divulgação do edital permite que um número maior de interessados tome conhecimento da licitação e possa apresentar suas propostas.
Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público
A atuação dos profissionais do setor público na condução e na fiscalização das licitações e contratos administrativos exige atenção redobrada aos princípios e regras que norteiam a concorrência na nova lei. Dentre as principais orientações práticas, destacam-se:
- Análise Criteriosa do ETP: O ETP deve ser analisado com rigor, a fim de verificar se a solução técnica escolhida é a mais adequada e se não há indícios de direcionamento da licitação.
- Verificação da Pesquisa de Preços: A pesquisa de preços deve ser avaliada de forma crítica, a fim de garantir que os preços estimados sejam condizentes com os praticados no mercado e que não haja sobrepreço.
- Avaliação do Parcelamento do Objeto: A decisão de parcelar ou não o objeto da licitação deve ser devidamente fundamentada, levando em consideração a viabilidade técnica e econômica do parcelamento e o seu impacto na concorrência.
- Fiscalização da Publicidade do Edital: A publicidade do edital deve ser fiscalizada de forma rigorosa, a fim de garantir que a licitação seja amplamente divulgada e que todos os interessados tenham a oportunidade de participar.
- Atenção aos Critérios de Julgamento: Os critérios de julgamento das propostas devem ser objetivos e claros, evitando-se a adoção de critérios subjetivos que possam favorecer determinados licitantes.
- Acompanhamento da Execução Contratual: A execução do contrato deve ser acompanhada de perto, a fim de garantir que a contratada cumpra as obrigações assumidas e que a Administração Pública obtenha a melhor relação custo-benefício.
O Papel da Jurisprudência e das Normativas
A jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), e as decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) desempenham um papel fundamental na interpretação e na aplicação da Lei nº 14.133/2021. As decisões dessas cortes consolidam o entendimento sobre as regras e os princípios da nova lei, orientando a atuação da Administração Pública e dos profissionais do setor público.
Além da jurisprudência, as normativas expedidas pelos órgãos de controle, como a Controladoria-Geral da União (CGU) e os Tribunais de Contas dos Estados e Municípios, também são importantes fontes de orientação para a aplicação da nova lei. A CGU, por exemplo, tem publicado diversas orientações normativas e manuais sobre a Lei nº 14.133/2021, abordando temas como o ETP, a pesquisa de preços, o diálogo competitivo e a gestão de contratos.
Conclusão
A Lei nº 14.133/2021, ao consolidar as regras para licitações e contratos administrativos, reforçou a importância da concorrência como princípio norteador da atuação da Administração Pública. A compreensão profunda das regras e dos mecanismos de promoção da concorrência previstos na nova lei é essencial para a condução escorreita dos processos licitatórios, a fiscalização da legalidade e a atuação em litígios relacionados a contratos administrativos. Os profissionais do setor público devem estar atentos às inovações trazidas pela nova lei e às orientações da jurisprudência e das normativas, a fim de garantir que as contratações públicas sejam realizadas de forma transparente, eficiente e competitiva, em prol do interesse público.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.