Nova Lei 14.133: Inexigibilidade

A Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), trouxe mudanças significativas para o cenário de compras públicas no Brasil, e o instituto da inexigibilidade de licitação não ficou imune a essas inovações. Para profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, compreender as nuances da inexigibilidade na nova legislação é fundamental para garantir a legalidade, a eficiência e a transparência nas contratações públicas. Este artigo tem como objetivo analisar as principais alterações e os requisitos práticos para a aplicação da inexigibilidade sob a égide da Lei 14.133/2021, com foco em orientações para a atuação desses profissionais.

Inexigibilidade: Conceito e Fundamentação

A inexigibilidade de licitação, prevista no art. 74 da Lei 14.133/2021, ocorre quando há inviabilidade de competição. Ou seja, a natureza do objeto a ser contratado ou as características do mercado tornam impossível a realização de um certame licitatório. É importante destacar que a inexigibilidade não é uma dispensa de licitação, mas sim a impossibilidade fática de realizá-la.

O art. 74 da NLLC estabelece um rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade, que incluem:

1. Fornecedor exclusivo: Quando o objeto a ser contratado só pode ser fornecido por um único fornecedor, comprovado por atestado de exclusividade.
2. Serviços técnicos especializados: Contratação de serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, desde que não haja viabilidade de competição.
3. Contratação de profissionais do setor artístico: Contratação de artistas consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública, diretamente ou por meio de empresário exclusivo.
4. Contratação de serviços de publicidade: Contratação de agências de publicidade, desde que não haja viabilidade de competição, observando-se os requisitos específicos da legislação aplicável.
5. Aquisição ou locação de imóvel: Quando o imóvel a ser adquirido ou locado for o único que atenda às necessidades da Administração Pública.

Requisitos para a Inexigibilidade

A aplicação da inexigibilidade exige a observância de requisitos rigorosos, a fim de evitar fraudes e garantir a lisura do processo. A NLLC, em seu art. 72, detalha os elementos que devem constar no processo de contratação direta, incluindo:

• Documento de formalização de demanda (DFD): Se for o caso, a demanda deve ser formalizada em documento próprio.
• Estudo técnico preliminar (ETP): Análise da viabilidade técnica e econômica da contratação, com a justificativa da escolha do objeto e do fornecedor.
• Análise de riscos: Identificação e avaliação dos riscos inerentes à contratação.
• Termo de referência, projeto básico ou projeto executivo: Documentos que detalham as especificações do objeto a ser contratado.
• Comprovação de inviabilidade de competição: Justificativa fundamentada e documentada da impossibilidade de realização de licitação.
• Justificativa de preço: Demonstração de que o preço a ser pago é compatível com os praticados no mercado.
• Autorização da autoridade competente: Aprovação da contratação pela autoridade competente.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Para os profissionais do setor público, a atuação em processos de inexigibilidade exige atenção redobrada aos detalhes e à fundamentação legal. A seguir, algumas orientações práticas.

Defensores, Procuradores e Promotores

• Análise criteriosa da justificativa de inexigibilidade: Verificar se a inviabilidade de competição está devidamente comprovada e fundamentada, não se baseando apenas em declarações genéricas.
• Exigência de ETP e análise de riscos: Cobrar a elaboração de ETP e análise de riscos, mesmo em casos de inexigibilidade, para garantir a viabilidade técnica e econômica da contratação.
• Atenção à justificativa de preço: Verificar se a pesquisa de preços foi realizada de forma adequada e se o preço a ser pago é compatível com o mercado.
• Atuação preventiva: Orientar os gestores públicos sobre os requisitos e os riscos da inexigibilidade, a fim de evitar irregularidades.

Juízes e Auditores

• Análise da regularidade do processo: Verificar se todos os requisitos legais foram cumpridos, desde a formalização da demanda até a autorização da contratação.
• Atenção à comprovação da inviabilidade de competição: Avaliar se a justificativa apresentada é robusta e se não há indícios de fraude ou direcionamento.
• Análise da razoabilidade do preço: Verificar se o preço pago é compatível com o mercado e se não houve superfaturamento.
• Adoção de medidas corretivas: Em caso de irregularidades, adotar as medidas cabíveis, como a anulação do contrato, a aplicação de sanções aos responsáveis e a comunicação aos órgãos de controle.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e de outros tribunais de contas tem se consolidado no sentido de exigir rigor na comprovação da inviabilidade de competição e na justificativa de preço em casos de inexigibilidade. A Súmula nº 255 do TCU, por exemplo, estabelece que "a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos, com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, requer a comprovação de que o serviço reveste-se de singularidade e que o executor detém notória especialização".

Além da jurisprudência, é importante observar as normativas editadas pelos órgãos de controle, como a Instrução Normativa nº 65/2021 do Ministério da Economia (atual Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos), que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação, sob a égide da Lei 14.133/2021, exige um rigoroso cumprimento de requisitos formais e materiais, a fim de garantir a legalidade e a eficiência das contratações públicas. Para os profissionais do setor público, a atuação nesses processos requer conhecimento aprofundado da legislação, da jurisprudência e das normativas relevantes, bem como atenção aos detalhes e à fundamentação das decisões. A compreensão das nuances da inexigibilidade é fundamental para assegurar que os recursos públicos sejam utilizados de forma transparente e em benefício da sociedade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.