Nova Lei 14.133: Termo de Referência

O Termo de Referência (TR) sempre foi um documento crucial no processo licitatório, servindo como bússola para a contratação pública. Com a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) – Lei nº 14.133/2021, o TR ganhou ainda mais relevância, consolidando-se como instrumento de planejamento estratégico e de garantia da eficiência na alocação de recursos públicos. Este artigo visa aprofundar a análise do TR sob a ótica da NLLC, fornecendo subsídios práticos e jurídicos para os profissionais do setor público que atuam na elaboração e análise desse documento essencial.

A NLLC, em seu artigo 6º, inciso XXIII, define o Termo de Referência como "documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os parâmetros e elementos descritivos da contratação". A lei, de forma inovadora, estabelece uma estrutura mínima e requisitos essenciais que devem constar no TR, elevando o nível de exigência e, consequentemente, a qualidade da instrução processual.

O Termo de Referência como Pilar do Planejamento

A NLLC coloca o planejamento no centro da contratação pública. O TR não é mais apenas um formulário a ser preenchido, mas a materialização de um estudo aprofundado sobre a necessidade da Administração e as soluções disponíveis no mercado. É nesse documento que a Administração demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação, justificando a escolha da solução mais adequada.

A elaboração do TR deve ser pautada pela clareza, precisão e objetividade, evitando subjetividades e ambiguidades que possam gerar dúvidas ou questionamentos por parte dos licitantes ou dos órgãos de controle. O Tribunal de Contas da União (TCU) tem reiteradamente enfatizado a importância da qualidade do TR, considerando-o peça fundamental para o sucesso da licitação e da execução contratual (Acórdão nº 1.234/2023 - Plenário).

Estrutura e Requisitos Essenciais

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 18, inciso II, elenca os elementos que devem, obrigatoriamente, compor o Termo de Referência. Essa lista, embora não exaustiva, estabelece um roteiro mínimo para a elaboração do documento:

1. Definição do objeto: A descrição do objeto deve ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição. É fundamental utilizar a nomenclatura padrão do Catálogo Nacional de Bens e Serviços (CATMAT/CATSER).
2. Fundamentação da contratação: A justificativa da necessidade da contratação deve estar alinhada com os objetivos estratégicos da Administração, demonstrando o interesse público envolvido.
3. Descrição da solução: O TR deve detalhar a solução escolhida, justificando a sua adequação e vantagem em relação a outras opções disponíveis no mercado.
4. Requisitos da contratação: Devem ser estabelecidos os requisitos de qualidade, desempenho, sustentabilidade, segurança, entre outros, que a solução deve atender.
5. Modelo de execução do objeto: O TR deve definir como o objeto será executado, incluindo prazos, locais de entrega, condições de recebimento e pagamento, e demais obrigações das partes.
6. Modelo de gestão do contrato: O documento deve prever como o contrato será gerido e fiscalizado, definindo as responsabilidades da Administração e do contratado.
7. Critérios de medição e pagamento: O TR deve estabelecer de forma clara e objetiva como será medida a execução do objeto e como serão realizados os pagamentos.
8. Estimativa do valor da contratação: O valor estimado deve ser obtido por meio de pesquisa de preços, em conformidade com as normas vigentes, e deve ser acompanhado dos respectivos orçamentos detalhados em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários.
9. Adequação orçamentária: O TR deve demonstrar que a contratação está prevista no orçamento da Administração e que há recursos suficientes para a sua execução.

A Importância da Pesquisa de Preços

A estimativa do valor da contratação é um dos elementos mais críticos do Termo de Referência. A NLLC, em seu artigo 23, estabelece parâmetros rigorosos para a realização da pesquisa de preços, visando garantir que o valor estimado seja condizente com a realidade do mercado e evitar o superfaturamento.

A pesquisa de preços deve ser ampla e diversificada, utilizando diferentes fontes de informação, como painéis de preços, contratações similares de outros órgãos públicos, dados de pesquisa publicados em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, e pesquisa direta com fornecedores. É fundamental que a metodologia utilizada na pesquisa seja documentada e justificada no TR.

O TCU tem sido rigoroso na fiscalização da pesquisa de preços, exigindo que os órgãos públicos adotem metodologias robustas e consistentes (Acórdão nº 2.567/2024 - Plenário). A utilização de preços inexequíveis ou excessivamente elevados pode configurar irregularidade grave, sujeitando os responsáveis a sanções.

Sustentabilidade e Inovação no Termo de Referência

A NLLC introduz de forma incisiva a preocupação com a sustentabilidade e a inovação nas contratações públicas. O Termo de Referência deve, sempre que possível, contemplar critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica, em conformidade com as políticas públicas vigentes.

A exigência de certificações ambientais, a utilização de materiais reciclados ou recicláveis, a adoção de práticas de eficiência energética e a promoção da inclusão social são exemplos de critérios de sustentabilidade que podem ser incorporados ao TR.

Além disso, a NLLC incentiva a contratação de soluções inovadoras, que tragam maior eficiência e eficácia para a Administração. O TR pode prever a utilização de tecnologias disruptivas, a adoção de novos modelos de negócio ou a contratação de serviços que envolvam pesquisa e desenvolvimento.

Aspectos Práticos para a Elaboração do TR

A elaboração do Termo de Referência exige conhecimento técnico, jurídico e administrativo. Para garantir a qualidade do documento e o sucesso da contratação, é recomendável seguir algumas orientações práticas:

• Envolvimento de equipe multidisciplinar: A elaboração do TR deve envolver profissionais de diferentes áreas, como técnicos especializados no objeto da contratação, profissionais de compras e licitações, e assessores jurídicos.
• Utilização de modelos e templates: A utilização de modelos padronizados, elaborados por órgãos de controle ou pela Advocacia-Geral da União (AGU), pode facilitar a elaboração do TR e garantir a conformidade com a legislação.
• Revisão e validação: O TR deve ser revisado e validado por diferentes instâncias, antes da sua aprovação final, para garantir a precisão das informações e a adequação aos requisitos legais.
• Capacitação contínua: Os profissionais envolvidos na elaboração do TR devem ser constantemente capacitados e atualizados sobre as normas e jurisprudência relacionadas às contratações públicas.

Conclusão

O Termo de Referência é o coração da contratação pública sob a égide da Lei nº 14.133/2021. Sua elaboração cuidadosa e detalhada, em conformidade com os requisitos legais e as melhores práticas, é fundamental para garantir a eficiência, a transparência e a vantajosidade das contratações públicas. Os profissionais do setor público devem encarar o TR não como uma mera formalidade, mas como um instrumento estratégico para a consecução dos objetivos da Administração e a promoção do interesse público. A atenção aos detalhes, o planejamento rigoroso e a busca constante pela excelência na elaboração do TR são essenciais para o sucesso da gestão pública.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.