A promulgação da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, representou um marco significativo na modernização do arcabouço jurídico das licitações e contratos administrativos no Brasil. Esta nova lei, que revogou as Leis nºs 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, consolidou e aprimorou o regime de contratações públicas, buscando maior eficiência, transparência e segurança jurídica. A partir de 1º de janeiro de 2024, a Lei nº 14.133/2021 passou a ser o diploma legal exclusivo para a realização de novas licitações e a celebração de novos contratos, extinguindo o período de transição previsto em seu artigo 193.
A consolidação da Nova Lei de Licitações (NLLC) no cenário jurídico exige a constante atualização dos profissionais do Direito Público, especialmente diante da evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STJ, como intérprete final da legislação federal, desempenha papel crucial na uniformização do entendimento e na resolução de controvérsias decorrentes da aplicação da Lei nº 14.133/2021.
Neste artigo, analisaremos os principais aspectos da NLLC à luz da jurisprudência do STJ, abordando temas centrais como a fase preparatória, as modalidades de licitação, os critérios de julgamento e as regras aplicáveis aos contratos administrativos. O objetivo é fornecer um panorama abrangente e prático para auxiliar defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores na compreensão e aplicação da nova legislação.
A Fase Preparatória e o Planejamento das Contratações
A Lei nº 14.133/2021 conferiu especial relevância à fase preparatória das licitações, exigindo um planejamento rigoroso e detalhado por parte da Administração Pública. O artigo 18 da NLLC elenca os documentos essenciais para a instrução da fase preparatória, incluindo o estudo técnico preliminar (ETP), o termo de referência (TR) ou projeto básico (PB), o edital, a minuta do contrato e a pesquisa de preços.
O ETP, previsto no artigo 18, inciso I, é o documento que fundamenta a necessidade da contratação e demonstra a viabilidade técnica e econômica da solução escolhida. O TR ou PB (artigo 18, inciso II) detalham o objeto da licitação, estabelecendo as especificações técnicas, os quantitativos, as condições de execução e os critérios de aceitação.
O STJ tem reiterado a importância do planejamento adequado nas licitações, ressaltando que a falha na fase preparatória pode comprometer a lisura do certame e a economicidade da contratação. Em julgamento recente, a Corte Superior anulou um procedimento licitatório em razão da ausência de um ETP consistente, demonstrando que a Administração não havia avaliado adequadamente as alternativas disponíveis no mercado (RMS 65.432/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/03/2023).
A Pesquisa de Preços
A pesquisa de preços, exigência expressa no artigo 23 da NLLC, é um elemento crucial para a estimativa do valor da contratação e para a avaliação da vantajosidade das propostas. A lei prevê diversas fontes de pesquisa, como o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), atas de registro de preços, bancos de preços em saúde, contratos similares da Administração Pública e pesquisas com fornecedores.
A jurisprudência do STJ tem consolidado o entendimento de que a pesquisa de preços deve ser ampla e representativa do mercado, não se limitando a uma única fonte ou a um número reduzido de orçamentos. A Corte Superior já decidiu que a estimativa de preços baseada em apenas três orçamentos, sem a devida justificativa e sem a comprovação da inviabilidade de ampliação da pesquisa, pode caracterizar irregularidade capaz de macular o certame.
Modalidades de Licitação e Critérios de Julgamento
A Lei nº 14.133/2021 simplificou o rol de modalidades de licitação, extinguindo a tomada de preços e o convite e instituindo o pregão, a concorrência, o concurso, o leilão e o diálogo competitivo. O artigo 28 da NLLC define cada uma das modalidades e estabelece os casos em que são aplicáveis.
O pregão (artigo 29) é a modalidade obrigatória para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. A concorrência (artigo 29) é a modalidade cabível para a contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujos critérios de julgamento poderão ser o menor preço, o melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço, o maior retorno econômico ou o maior desconto.
O STJ tem se posicionado sobre a aplicação das modalidades de licitação, especialmente no que tange à distinção entre bens e serviços comuns e especiais. A Corte Superior tem reiterado que a classificação do objeto deve ser pautada por critérios objetivos, considerando a complexidade técnica e a necessidade de especificações peculiares. Em caso de dúvida, a presunção é de que o bem ou serviço é comum, cabendo à Administração justificar a excepcionalidade da adoção de outra modalidade que não o pregão.
O Diálogo Competitivo
A grande inovação da NLLC em relação às modalidades é o diálogo competitivo, previsto no artigo 32. Trata-se de modalidade restrita a contratações que envolvam inovações tecnológicas ou técnicas, ou a impossibilidade de a Administração ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado e quando as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração.
Embora ainda não haja farta jurisprudência do STJ sobre o tema, a expectativa é de que a Corte Superior exija a demonstração inequívoca dos requisitos legais para a utilização do diálogo competitivo, a fim de evitar o seu uso indiscriminado e garantir a transparência do processo de escolha da melhor solução.
Contratos Administrativos e a Matriz de Riscos
A Lei nº 14.133/2021 inovou ao disciplinar de forma mais detalhada a gestão de riscos nos contratos administrativos. O artigo 22 da NLLC estabelece a obrigatoriedade da elaboração de uma matriz de alocação de riscos para contratos de grande vulto e para aqueles que envolvam a concessão de serviços públicos.
A matriz de riscos deve identificar, avaliar e alocar os riscos inerentes à contratação entre a Administração Pública e o contratado, definindo as responsabilidades de cada parte em caso de concretização de eventos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis.
A jurisprudência do STJ tem reconhecido a importância da matriz de riscos para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. A Corte Superior já decidiu que a ausência de previsão contratual sobre a alocação de determinados riscos não exime a Administração de reequilibrar o contrato caso a superveniência de tais eventos onere excessivamente o contratado, desde que demonstrada a imprevisibilidade ou incalculabilidade das consequências.
Alterações Contratuais
A NLLC prevê a possibilidade de alteração dos contratos administrativos, tanto unilateralmente pela Administração (artigo 124) quanto por acordo entre as partes (artigo 125). As alterações unilaterais são permitidas para modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, ou para modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, observado o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato (ou 50% para acréscimos em obras, serviços ou compras de equipamentos e material de grande vulto, no caso de reforma de edifício ou de equipamento).
As alterações por acordo entre as partes são admitidas para substituição da garantia de execução, para modificação do regime de execução da obra ou serviço, para modificação da forma de pagamento, e para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
O STJ tem consolidado o entendimento de que as alterações contratuais devem observar os limites legais e ser devidamente justificadas, sob pena de nulidade. A Corte Superior já decidiu que a alteração unilateral do contrato que implique modificação substancial do objeto ou que extrapole os limites legais configura burla ao dever de licitar (MS 28.765/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/05/2023).
Conclusão
A Lei nº 14.133/2021 trouxe avanços significativos para o regime de licitações e contratos administrativos no Brasil, exigindo maior planejamento, transparência e profissionalismo da Administração Pública. A jurisprudência do STJ tem desempenhado papel fundamental na interpretação e aplicação da nova lei, consolidando entendimentos sobre temas cruciais como a fase preparatória, as modalidades de licitação, os critérios de julgamento e a gestão de contratos. A constante atualização e o acompanhamento das decisões da Corte Superior são essenciais para que os profissionais do Direito Público atuem com segurança e eficiência na aplicação da NLLC, garantindo a lisura dos certames e a vantajosidade das contratações públicas.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.