Parecer em Contrato Administrativo: Aspectos Polêmicos

A emissão de parecer jurídico em contratos administrativos figura como um dos momentos mais sensíveis e complexos na atuação das Procuradorias. Longe de ser um mero formalismo burocrático, o parecer representa a salvaguarda da legalidade, da eficiência e da probidade na gestão dos recursos públicos. No entanto, a prática revela uma série de zonas cinzentas, onde a teoria jurídica colide com as peculiaridades da administração pública. Este artigo propõe uma análise profunda dos aspectos mais polêmicos que permeiam a elaboração de pareceres em contratos administrativos, à luz da legislação vigente, em especial a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), e da jurisprudência consolidada.

O desafio reside não apenas em atestar a regularidade formal do procedimento, mas em avaliar a adequação do contrato às finalidades públicas, mitigando riscos e garantindo a segurança jurídica para o gestor. Nesse contexto, a atuação do procurador exige um equilíbrio delicado entre o rigor técnico e a compreensão das necessidades da administração, navegando por interpretações divergentes e normativas em constante evolução.

A Natureza do Parecer Jurídico: Vínculo e Responsabilidade

Um dos debates mais persistentes gira em torno da natureza jurídica do parecer e, por consequência, da responsabilidade do procurador que o subscreve. A distinção clássica entre parecer facultativo, obrigatório e vinculante ainda gera controvérsias, especialmente quando se trata de responsabilização perante os órgãos de controle.

O Parecer Obrigatório e a Responsabilidade Solidária

O artigo 53 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico, que realizará controle prévio de legalidade. Trata-se, portanto, de um parecer obrigatório. A grande celeuma reside na responsabilidade do procurador caso o contrato, amparado em seu parecer, venha a ser considerado ilegal ou lesivo ao erário.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), notadamente no MS 24.631/DF e no MS 24.073/DF, consolidou o entendimento de que, em regra, o procurador não pode ser responsabilizado pelo teor de seu parecer, desde que não haja comprovação de dolo, erro grosseiro ou fraude. O parecer, sendo uma peça opinativa, não vincula o administrador, que detém o poder de decisão.

Contudo, a mesma jurisprudência ressalva que, em casos de parecer vinculante (quando a lei exige a aprovação do órgão jurídico para a prática do ato), ou quando o parecer aprova minuta de edital ou contrato (parecer obrigatório), o procurador pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor, caso a manifestação esteja eivada de erro grosseiro, inescusável, ou má-fé. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu artigo 28, alterado pela Lei nº 13.655/2018, reforça essa premissa ao determinar que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

A Definição de "Erro Grosseiro"

O grande nó górdio é a definição do que constitui "erro grosseiro". O Decreto nº 9.830/2019, que regulamenta a LINDB, em seu artigo 12, define erro grosseiro como "aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia".

Na prática, a avaliação de erro grosseiro em pareceres jurídicos é subjetiva e casuística. A análise de contratos complexos, com teses jurídicas razoáveis e divergentes, dificilmente configurará erro grosseiro, mesmo que o Tribunal de Contas venha a adotar entendimento diverso posteriormente. A recomendação prática é que o procurador fundamente exaustivamente suas conclusões, demonstre a pesquisa jurisprudencial e doutrinária realizada e, se possível, aponte os riscos inerentes a cada alternativa jurídica.

Limites da Atuação: Mérito Administrativo vs. Controle de Legalidade

Outro ponto de fricção frequente é a linha tênue entre o controle de legalidade, atribuição precípua da Procuradoria, e a análise do mérito administrativo, esfera de competência exclusiva do gestor público.

Invasão de Competência e o Risco da Substituição do Gestor

O parecer não pode substituir a decisão política ou gerencial do administrador. A escolha do objeto da licitação, a definição dos quantitativos, a avaliação da necessidade da contratação e a estipulação dos critérios de qualificação técnica são, em regra, matérias de mérito administrativo. O papel da Procuradoria é verificar se tais escolhas estão dentro dos limites da lei, se não ferem princípios constitucionais (como a razoabilidade, a proporcionalidade e a impessoalidade) e se estão devidamente motivadas no processo.

A interferência indevida no mérito administrativo pode gerar insegurança jurídica e paralisar a administração. O Tribunal de Contas da União (TCU), na Súmula 261, orienta que a consultoria jurídica não deve se manifestar sobre a conveniência e oportunidade do ato, salvo se houver flagrante ilegalidade ou ofensa aos princípios da administração pública.

A Análise de Preços e o Assessoramento Técnico

Um aspecto particularmente sensível é a análise das planilhas de custos e da pesquisa de mercado. Embora a responsabilidade pela estimativa de preços seja do setor requisitante (art. 23 da Lei nº 14.133/2021), a Procuradoria não pode se eximir de verificar se a pesquisa de preços atendeu aos parâmetros legais (art. 23, § 1º) e se há indícios de sobrepreço ou inexequibilidade.

A orientação do TCU (Acórdão 1.157/2019-Plenário) é que o parecer jurídico deve avaliar a regularidade formal da pesquisa de preços, não sendo exigível do procurador a expertise para validar os valores em si, a menos que haja inconsistências gritantes. Nesses casos, o procurador deve devolver o processo para diligências e esclarecimentos técnicos.

O Parecer em Contratos de Inovação e Tecnologias Emergentes

A contratação de soluções de inovação e tecnologias emergentes apresenta desafios singulares para a elaboração de pareceres. A Lei nº 14.133/2021 introduziu o Diálogo Competitivo (art. 32) como modalidade licitatória para contratações complexas, onde a administração não tem clareza sobre a melhor solução técnica ou jurídica.

Riscos e Incertezas na Contratação de Inovação

A contratação de inovação envolve, por natureza, um grau elevado de incerteza e risco tecnológico. O parecer jurídico, nestes casos, deve abandonar a postura puramente formalista e adotar uma visão mais estratégica, focada na gestão de riscos e na flexibilidade contratual.

A análise deve se concentrar na adequação da modalidade escolhida, na clareza dos critérios de avaliação e na previsão de mecanismos de repactuação e adaptação contratual, essenciais em projetos inovadores. É fundamental que o procurador compreenda a lógica da contratação por resultados e a necessidade de tolerância a falhas inerentes ao processo de inovação, desde que justificadas técnica e economicamente.

O Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182/2021)

A Lei Complementar nº 182/2021 instituiu o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, criando o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI). O parecer em licitações regidas por esta lei deve atentar para as peculiaridades do procedimento especial previsto, que permite a contratação de testes de soluções inovadoras com base em desafios apresentados pela administração.

A flexibilização das exigências de habilitação e a possibilidade de remuneração baseada no atingimento de metas são aspectos cruciais que devem ser rigorosamente analisados pela Procuradoria, garantindo a lisura do processo sem inviabilizar a contratação de startups.

Orientações Práticas para a Elaboração de Pareceres Seguros

Para mitigar os riscos e otimizar a qualidade dos pareceres em contratos administrativos, algumas práticas são recomendadas:

1. Fundamentação Exaustiva: O parecer deve ser claro, objetivo e fundamentado na legislação, doutrina e jurisprudência atualizadas. Evite "pareceres padrão" ou despachos genéricos. A motivação é a principal defesa do procurador.
2. Delimitação do Escopo: Deixe claro no texto do parecer quais aspectos foram analisados (legalidade, formalidade) e quais não o foram (mérito, análise técnica de preços).
3. Identificação de Riscos e Sugestões de Mitigação: Aponte os riscos jurídicos identificados na contratação e sugira medidas para mitigá-los, oferecendo alternativas legais ao gestor.
4. Devolução para Diligências: Não hesite em devolver o processo ao órgão de origem caso haja falhas na instrução, ausência de documentos essenciais ou necessidade de esclarecimentos técnicos. A pressa do gestor não justifica a emissão de um parecer precipitado e inseguro.
5. Atualização Constante: O Direito Administrativo é dinâmico. Mantenha-se atualizado com as decisões dos Tribunais de Contas (TCU e TCEs) e dos Tribunais Superiores, bem como com as normativas da Advocacia-Geral da União (AGU) e Procuradorias-Gerais.
6. Uso de Súmulas e Enunciados: Utilize as súmulas e enunciados dos órgãos de controle e da própria instituição para padronizar entendimentos e dar maior segurança jurídica aos pareceres.

Conclusão

A elaboração de pareceres em contratos administrativos é uma atividade de alta complexidade que exige do procurador não apenas profundo conhecimento jurídico, mas também visão estratégica e capacidade de diálogo com os demais setores da administração. A superação dos aspectos polêmicos, como a responsabilidade do parecerista e os limites da atuação, passa pela adoção de uma postura proativa, focada na segurança jurídica, na prevenção de riscos e na viabilização das políticas públicas, sempre com estrita observância aos princípios constitucionais e à legislação vigente. A busca pela eficiência na gestão pública deve caminhar pari passu com o rigor na análise jurídica, garantindo a probidade e a transparência nas contratações do Estado.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.