Prática: Inexigibilidade

A inexigibilidade de licitação, prevista na Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC), é um instrumento de extrema relevância para a Administração Pública, permitindo a contratação direta quando a competição for inviável. Este artigo, destinado a profissionais do setor público, explorará a prática da inexigibilidade, abordando seus fundamentos legais, jurisprudência e orientações práticas para a sua correta aplicação, considerando as atualizações legislativas até 2026.

Fundamentação Legal e Conceitual

A inexigibilidade de licitação encontra amparo no artigo 74 da NLLC, que estabelece as hipóteses em que a contratação direta é permitida, desde que comprovada a inviabilidade de competição. A inviabilidade, neste contexto, não se confunde com a mera dificuldade de realizar o certame, mas sim com a impossibilidade fática ou jurídica de estabelecer critérios objetivos para a escolha da melhor proposta.

Hipóteses de Inexigibilidade

O artigo 74 elenca, de forma exemplificativa, as seguintes hipóteses de inexigibilidade:

1. Fornecedor exclusivo: Quando o objeto da contratação só pode ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. A comprovação da exclusividade deve ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
2. Serviços técnicos especializados: Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização. A notória especialização deve ser comprovada por meio de currículo, portfólio, publicações, prêmios ou outros elementos que demonstrem a expertise do contratado na área específica do serviço.
3. Profissionais do setor artístico: Contratação de profissionais do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública. A consagração pode ser comprovada por meio de prêmios, críticas favoráveis em veículos de comunicação, participação em eventos de relevância reconhecida, entre outros meios.
4. Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento: A NLLC inovou ao incluir o credenciamento como hipótese de inexigibilidade, aplicável quando a Administração Pública necessita contratar diversos fornecedores ou prestadores de serviços para atender a uma demanda contínua, sem exclusividade, mediante o estabelecimento de critérios objetivos de qualificação e remuneração.
5. Aquisição ou locação de imóvel: Quando as necessidades de instalação e localização condicionem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado. A avaliação do imóvel deve ser realizada por profissional habilitado e fundamentada em laudo técnico.

Jurisprudência e Normativas

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem consolidado o entendimento de que a inexigibilidade de licitação deve ser interpretada de forma restritiva, exigindo-se a rigorosa comprovação dos requisitos legais.

No que tange aos serviços técnicos especializados, o TCU tem reiterado que a notória especialização não se presume, devendo ser demonstrada por meio de elementos concretos que evidenciem a singularidade do serviço e a expertise do contratado (Acórdão nº 2.871/2019 - Plenário).

Em relação à contratação de profissionais do setor artístico, o STJ pacificou o entendimento de que a inexigibilidade se aplica apenas quando o artista possui consagração pela crítica ou pela opinião pública, não sendo suficiente a mera popularidade (RMS 57.558/MG).

A NLLC também trouxe inovações importantes, como a exigência de planejamento da contratação direta, com a elaboração de estudo técnico preliminar, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo, e a justificativa de preço, que deve demonstrar a compatibilidade do valor contratado com o mercado.

Orientações Práticas

Para a correta aplicação da inexigibilidade, é fundamental que o gestor público observe as seguintes orientações práticas:

1. Justificativa detalhada: A decisão de contratar por inexigibilidade deve ser fundamentada em justificativa detalhada, que demonstre, de forma clara e objetiva, a inviabilidade de competição e o enquadramento em uma das hipóteses legais.
2. Comprovação dos requisitos: A comprovação dos requisitos legais para a inexigibilidade, como a exclusividade, a notória especialização ou a consagração artística, deve ser feita por meio de documentos idôneos e suficientes para afastar qualquer dúvida sobre a inviabilidade de competição.
3. Justificativa de preço: A justificativa de preço é essencial para demonstrar a economicidade da contratação. O valor contratado deve ser compatível com o mercado, o que pode ser comprovado por meio de pesquisa de preços, análise de contratos similares, tabelas de referência ou outros meios idôneos.
4. Planejamento da contratação: A contratação direta por inexigibilidade deve ser precedida de planejamento adequado, com a elaboração dos documentos técnicos exigidos pela NLLC (estudo técnico preliminar, termo de referência, etc.).
5. Publicidade e transparência: A contratação por inexigibilidade deve ser publicada no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e no Diário Oficial, garantindo a transparência e o controle social.

Atualizações Legislativas (até 2026)

A Lei nº 14.133/2021 estabeleceu um período de transição, permitindo a convivência da nova lei com a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e a Lei nº 12.462/2011 até dezembro de 2023. A partir de janeiro de 2024, a NLLC passou a ser o único regime jurídico aplicável às licitações e contratos administrativos.

No âmbito da inexigibilidade, a NLLC trouxe inovações importantes, como a inclusão do credenciamento como hipótese de contratação direta e a exigência de planejamento e justificativa de preço. É fundamental que os profissionais do setor público estejam atualizados sobre as novas regras e a jurisprudência que se consolidará nos próximos anos.

Conclusão

A inexigibilidade de licitação é um instrumento valioso para a Administração Pública, permitindo a contratação direta quando a competição for inviável. No entanto, a sua aplicação deve ser pautada pela estrita observância dos requisitos legais, da jurisprudência e das boas práticas de gestão pública. A justificativa detalhada, a comprovação dos requisitos, a justificativa de preço e a transparência são elementos essenciais para garantir a legalidade, a economicidade e a moralidade nas contratações por inexigibilidade. O domínio dessas regras e procedimentos é fundamental para os profissionais do setor público, assegurando a eficiência e a probidade na gestão dos recursos públicos.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.