Prática: Termo de Referência

O Termo de Referência (TR) é um documento fundamental no processo de contratação pública, servindo como a "bússola" que guia a Administração e os licitantes. Sua elaboração exige cuidado, precisão e, acima de tudo, conformidade com a legislação vigente, especialmente a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) - Lei nº 14.133/2021. Este artigo, voltado para profissionais do setor público, destrincha a elaboração do TR, abordando suas nuances, requisitos legais e aspectos práticos, com foco na NLLC e na jurisprudência atual.

O Que é o Termo de Referência e Qual a Sua Importância?

O TR é o documento que consolida as informações essenciais da contratação, definindo o objeto, as condições de execução, os critérios de aceitabilidade, os requisitos de qualificação, entre outros elementos cruciais. Ele é a espinha dorsal do edital, servindo como base para a elaboração das propostas pelos licitantes e, posteriormente, para a gestão e fiscalização do contrato.

A importância do TR reside na sua função de garantir a transparência, a competitividade e a eficiência da contratação. Um TR bem elaborado minimiza riscos de impugnações, recursos e, principalmente, de falhas na execução contratual. Em contrapartida, um TR falho pode resultar em contratações inadequadas, superfaturamento, atrasos e até mesmo em responsabilização dos agentes públicos envolvidos.

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e o Termo de Referência

A NLLC trouxe inovações significativas para a elaboração do TR, consolidando boas práticas e exigindo maior rigor na definição do objeto e das condições da contratação. O artigo 6º, inciso XXIII, da NLLC, define o TR como "documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:"

• Definição do objeto: Descrição clara e precisa do que se pretende contratar, incluindo especificações técnicas, quantitativos, prazos e locais de entrega.
• Fundamentação da contratação: Justificativa da necessidade da contratação, demonstrando o alinhamento com o planejamento estratégico do órgão e a adequação da solução escolhida.
• Descrição da solução como um todo: Visão abrangente da contratação, incluindo os elementos necessários para a sua completa execução.
• Requisitos da contratação: Condições e exigências para a participação na licitação, como qualificação técnica, capacidade econômico-financeira e habilitação jurídica.
• Modelo de execução do objeto: Definição de como o objeto será executado, incluindo etapas, prazos, responsabilidades e obrigações das partes.
• Modelo de gestão do contrato: Regras para a fiscalização, acompanhamento e avaliação da execução do contrato, incluindo indicadores de desempenho e sanções.
• Critérios de medição e de pagamento: Forma como será medida a execução do objeto e como serão realizados os pagamentos, vinculados aos resultados alcançados.
• Estimativas do valor da contratação: Cálculo detalhado do valor estimado da contratação, com base em pesquisa de mercado robusta e documentada.

Elaborando o Termo de Referência: Passo a Passo e Requisitos Legais

A elaboração do TR deve seguir um processo metódico e documentado, observando os requisitos legais e as boas práticas de gestão pública.

1. Estudo Técnico Preliminar (ETP)

O ETP é o documento que antecede o TR, servindo para embasar a decisão de contratar e definir a melhor solução para a necessidade da Administração. A NLLC, em seu artigo 18, caput e § 1º, estabelece o ETP como peça fundamental da fase preparatória, devendo analisar as alternativas disponíveis, a viabilidade técnica e econômica da contratação, e os impactos ambientais e sociais. O TR deve ser elaborado com base no ETP, refletindo as suas conclusões e recomendações.

2. Especificação do Objeto (Art. 40, NLLC)

A especificação do objeto é um dos pontos mais críticos do TR. O artigo 40 da NLLC exige que o objeto seja descrito de forma clara, precisa e objetiva, evitando especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias que restrinjam a competitividade. É vedada a indicação de marca, salvo em situações excepcionais, devidamente justificadas, como padronização, compatibilidade com equipamentos já existentes ou quando a marca for a única capaz de atender à necessidade da Administração (Art. 41, NLLC).

3. Pesquisa de Preços (Art. 23, NLLC)

A pesquisa de preços é essencial para a definição do valor estimado da contratação e para a verificação da exequibilidade das propostas. O artigo 23 da NLLC estabelece que a pesquisa de preços deve ser ampla e representativa do mercado, utilizando, no mínimo, três parâmetros, como preços praticados por outros órgãos públicos, contratações similares, dados de pesquisa publicada em mídia especializada, entre outros. A pesquisa deve ser documentada e fundamentada, demonstrando a metodologia utilizada e a razoabilidade dos preços estimados.

4. Critérios de Julgamento e Aceitabilidade das Propostas (Art. 33, NLLC)

O TR deve definir os critérios de julgamento das propostas (menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance ou maior retorno econômico), bem como os critérios de aceitabilidade das propostas, como prazos de entrega, garantia, assistência técnica e demais condições essenciais para a contratação.

5. Requisitos de Qualificação (Art. 62 a 70, NLLC)

O TR deve estabelecer os requisitos de qualificação técnica, econômico-financeira e jurídica exigidos dos licitantes, de forma proporcional e razoável à complexidade e ao valor da contratação. A NLLC, em seus artigos 62 a 70, detalha os documentos que podem ser exigidos para comprovar a qualificação dos licitantes, vedando exigências abusivas ou desnecessárias que limitem a participação na licitação.

6. Modelo de Execução e Gestão do Contrato (Art. 115 a 136, NLLC)

O TR deve detalhar como o contrato será executado e gerido, definindo as obrigações das partes, os prazos, os locais de entrega, as condições de recebimento do objeto, as sanções aplicáveis em caso de inadimplemento e os procedimentos para a fiscalização e o acompanhamento da execução contratual. A NLLC, em seus artigos 115 a 136, estabelece regras claras para a execução e a gestão dos contratos, enfatizando a importância da fiscalização eficiente e da aplicação rigorosa das sanções.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A elaboração do TR deve observar não apenas a NLLC, mas também a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e as normativas expedidas pelos órgãos de controle:

• Súmula nº 177 do TCU: "A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é corolário o princípio da vinculação ao instrumento convocatório."
• Acórdão nº 2.407/2019 - Plenário (TCU): O TCU reforça a necessidade de um ETP robusto e de um TR detalhado, que contemplem todas as informações necessárias para a elaboração de propostas consistentes e para a execução eficiente do contrato.
• Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2020: Estabelece regras para a pesquisa de preços no âmbito da Administração Pública Federal, detalhando os parâmetros e os procedimentos a serem observados. (Esta IN, embora anterior à NLLC, continua sendo uma referência importante, devendo ser interpretada à luz da nova lei).

Orientações Práticas para a Elaboração do Termo de Referência

Para garantir a qualidade e a conformidade do TR, algumas práticas são recomendadas:

• Envolvimento de equipe multidisciplinar: A elaboração do TR deve envolver profissionais de diferentes áreas (técnica, jurídica, administrativa), garantindo uma visão abrangente e especializada da contratação.
• Utilização de modelos e padronizações: A utilização de modelos padronizados de TR, disponibilizados por órgãos centrais de compras ou por instituições de controle, pode agilizar o processo e minimizar riscos de erros. No entanto, os modelos devem ser adaptados às especificidades de cada contratação.
• Revisão crítica e validação: O TR deve ser submetido a uma revisão crítica e a uma validação por parte das instâncias competentes do órgão, antes da publicação do edital.
• Capacitação contínua: Os servidores envolvidos na elaboração do TR devem ser capacitados continuamente, atualizando-se sobre as inovações legais e jurisprudenciais, e sobre as melhores práticas de gestão pública.

Conclusão

O Termo de Referência é o alicerce de uma contratação pública eficiente, transparente e legal. A sua elaboração exige rigor, planejamento e conhecimento profundo da legislação, especialmente da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, devem estar atentos aos requisitos legais e às boas práticas na elaboração do TR, assegurando que as contratações públicas atendam ao interesse público e aos princípios da Administração Pública. A atenção aos detalhes, a fundamentação sólida e a observância da jurisprudência são essenciais para o sucesso do processo licitatório e para a boa execução contratual.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.