Pregão: Diálogo Competitivo

A Lei nº 14.133/2021, que instituiu a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), representou um marco evolutivo na Administração Pública brasileira, introduzindo inovações significativas e consolidando práticas já consagradas. Dentre as novidades, a modalidade de licitação denominada Diálogo Competitivo, inspirada no modelo europeu (Diretiva 2014/24/UE), surge como uma ferramenta poderosa para a contratação de soluções complexas, onde a Administração não detém, a priori, a definição precisa das alternativas disponíveis no mercado.

Embora o Pregão permaneça como a modalidade preferencial para a aquisição de bens e serviços comuns, a introdução do Diálogo Competitivo preenche uma lacuna crucial: a necessidade de interação entre o ente público e o setor privado para desenhar a melhor solução técnica antes da apresentação das propostas definitivas. Este artigo se propõe a analisar o Diálogo Competitivo, suas nuances, aplicabilidade e os desafios que se impõem aos operadores do Direito no setor público (defensores, procuradores, promotores, juízes, auditores), à luz da NLLC e das atualizações normativas até 2026.

Compreendendo o Diálogo Competitivo: Fundamentos e Aplicabilidade

O Diálogo Competitivo é definido no art. 6º, inciso XLII, da Lei nº 14.133/2021, como a modalidade de licitação voltada para a contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza "diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos".

Diferentemente do Pregão, que pressupõe um objeto perfeitamente delineado em um Termo de Referência ou Projeto Básico, o Diálogo Competitivo é aplicável quando a Administração se depara com problemas complexos cujas soluções não são evidentes ou padronizadas. O art. 32 da NLLC estabelece as hipóteses em que essa modalidade é cabível, com destaque para situações que envolvem:

1. Inovação Tecnológica ou Técnica: Quando a necessidade não pode ser satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado, ou quando as especificações técnicas não podem ser definidas com precisão suficiente (art. 32, I, alíneas "a" e "b").
2. Impossibilidade de Avaliação Prévia: Quando a Administração não consegue avaliar as soluções técnicas ou financeiras disponíveis sem a interação com o mercado (art. 32, I, alínea "c").

A Distinção Crucial: Pregão vs. Diálogo Competitivo

A distinção fundamental entre o Pregão e o Diálogo Competitivo reside na natureza do objeto e no grau de definição prévia da solução. O Pregão (art. 6º, XLI) é destinado à aquisição de bens e serviços comuns, "cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado".

No Diálogo Competitivo, a Administração busca justamente o auxílio do mercado para definir esses padrões de desempenho e qualidade, construindo a solução em conjunto com os licitantes. A escolha equivocada da modalidade pode acarretar nulidade do certame, sendo fundamental que os procuradores, promotores e auditores estejam atentos à correta subsunção do caso concreto às hipóteses legais.

O Procedimento do Diálogo Competitivo: Fases e Cautelas

A Lei nº 14.133/2021 estruturou o Diálogo Competitivo em duas fases distintas, cada qual com ritos e exigências específicas: a Fase de Diálogo e a Fase Competitiva.

1. A Fase de Diálogo (Art. 32, § 1º, incisos I a VII)

Esta fase se inicia com a publicação de um edital que define as necessidades e as exigências da Administração, além de estabelecer os critérios objetivos para a pré-seleção dos candidatos (art. 32, § 1º, I e II).

A seleção dos participantes é um ponto nevrálgico. A Administração deve garantir um número mínimo de candidatos (três, se possível) para assegurar a competitividade, avaliando a capacidade técnica e financeira dos interessados (art. 32, § 1º, III).

Durante os diálogos, a comissão de contratação – que no Diálogo Competitivo deve ser composta por, no mínimo, três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes (art. 32, § 1º, XI) – discutirá com os pré-selecionados as soluções possíveis.

Cautelas e Vedações na Fase de Diálogo:

• Igualdade de Tratamento: A Administração não pode fornecer informações de modo discriminatório que possa favorecer algum participante (art. 32, § 1º, IV).
• Confidencialidade: É expressamente vedado revelar a outros participantes as soluções propostas ou informações sigilosas comunicadas por um candidato sem o seu consentimento prévio e por escrito (art. 32, § 1º, V). Esta regra é crucial para proteger o know-how e a propriedade intelectual das empresas.
• Registro das Reuniões: Todas as reuniões devem ser registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo, garantindo a transparência e a possibilidade de controle posterior (art. 32, § 1º, VII).

A fase de diálogo se encerra quando a Administração identifica a solução (ou soluções) capaz(es) de atender às suas necessidades, o que deve ser declarado formalmente e comunicado a todos os participantes (art. 32, § 1º, VIII).

2. A Fase Competitiva (Art. 32, § 1º, incisos IX a XII)

Após o encerramento da fase de diálogo, a Administração elabora o edital definitivo, que conterá a especificação da solução escolhida (ou das alternativas aceitáveis) e os critérios de julgamento das propostas.

Os participantes da fase de diálogo são então convidados a apresentar suas propostas finais, com base no edital definitivo (art. 32, § 1º, IX). O julgamento da proposta vencedora dar-se-á pelo critério de técnica e preço ou melhor técnica ou conteúdo artístico, conforme estabelecido no edital (art. 32, § 1º, XII). A NLLC veda expressamente a utilização do Diálogo Competitivo para contratações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou maior desconto.

Jurisprudência e Normativas Relevantes (Até 2026)

Embora o Diálogo Competitivo seja uma modalidade recente no ordenamento jurídico brasileiro, a jurisprudência e as normativas expedidas pelos órgãos de controle (TCU e Tribunais de Contas Estaduais) vêm delineando os contornos de sua aplicação:

• Acórdãos do TCU sobre Justificativa: O Tribunal de Contas da União tem reiterado, em diversas decisões, a necessidade de justificativa robusta e pormenorizada para a escolha do Diálogo Competitivo, demonstrando, de forma inequívoca, a impossibilidade de atendimento da necessidade por meio de outras modalidades, como o Pregão ou a Concorrência. A ausência de fundamentação adequada é causa de nulidade do procedimento. (Ref: Acórdãos recentes do TCU sobre a Lei 14.133/2021 - aplicação do art. 32).
• Instruções Normativas da SEGES/MGI: A Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos tem editado instruções normativas para orientar os órgãos federais na aplicação da NLLC. Recomenda-se o acompanhamento contínuo dessas normativas, que frequentemente detalham procedimentos operacionais e boas práticas na condução do Diálogo Competitivo, especialmente no tocante à formação da comissão de contratação e aos mecanismos de garantia da confidencialidade.
• Súmulas e Enunciados: Acompanhar a evolução dos entendimentos sumulados pelos Tribunais de Contas e os enunciados aprovados em jornadas de direito administrativo, que vêm consolidando a interpretação sobre os limites da interação entre Administração e mercado na fase de diálogo.

Desafios e Orientações Práticas para os Operadores do Direito

Para os profissionais do setor público (procuradores, promotores, juízes, auditores), a fiscalização e a assessoria jurídica em procedimentos de Diálogo Competitivo exigem especial atenção a alguns aspectos críticos.

1. Controle da Subsunção Legal

A primeira e mais importante etapa do controle é verificar se a situação concreta se enquadra nas hipóteses taxativas do art. 32 da NLLC. A Administração deve demonstrar a complexidade do problema e a real necessidade de interação com o mercado para definir a solução. A justificativa não pode ser genérica; deve ser embasada em estudos técnicos preliminares (ETP) consistentes.

2. Formação e Capacitação da Comissão de Contratação

A exigência de que a comissão seja composta por, no mínimo, três servidores efetivos ou empregados públicos permanentes (art. 32, § 1º, XI) visa garantir a expertise e a independência necessárias para conduzir os diálogos. Os órgãos de controle devem verificar se os membros possuem a qualificação técnica adequada para avaliar as soluções propostas pelo mercado. Recomenda-se a inclusão de profissionais com conhecimentos específicos na área do objeto a ser contratado.

3. Garantia da Confidencialidade e Transparência

O equilíbrio entre a transparência (necessária para o controle social e institucional) e a confidencialidade (indispensável para proteger o know-how dos licitantes) é o maior desafio do Diálogo Competitivo:

• Orientações Práticas:
• Verificar se os editais e atas deixam claro quais informações são públicas e quais são sigilosas.
• Assegurar que o consentimento para a divulgação de informações sigilosas seja expresso, por escrito e prévio.
• Auditar a guarda e o acesso aos registros (áudio e vídeo) das reuniões, garantindo que apenas os órgãos de controle tenham acesso irrestrito, respeitando os limites da Lei de Acesso à Informação (LAI).

4. A Avaliação do Edital Definitivo

A fase competitiva exige um escrutínio rigoroso do edital definitivo. A solução definida pela Administração após os diálogos não pode ser direcionada para favorecer um determinado participante. O edital deve ser o mais neutro possível, permitindo a competição entre as soluções aceitáveis. O critério de julgamento (técnica e preço ou melhor técnica) deve ser objetivamente definido, com pesos e pontuações claros e justificados.

Conclusão

O Diálogo Competitivo, introduzido pela Lei nº 14.133/2021, representa um avanço significativo para a Administração Pública, permitindo a contratação de soluções inovadoras e complexas em parceria com o setor privado. No entanto, sua complexidade procedimental exige dos operadores do Direito um conhecimento aprofundado da legislação, da jurisprudência e das normativas atualizadas. O sucesso dessa modalidade depende da capacidade dos órgãos públicos de conduzir os diálogos com transparência, isonomia e rigor técnico, sob a atenta fiscalização e assessoria jurídica dos profissionais do setor, garantindo que a inovação não se traduza em ineficiência ou favorecimento, mas sim em entregas de maior valor para a sociedade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.