A implementação do pregão eletrônico, como modalidade licitatória preferencial para a aquisição de bens e serviços comuns no Brasil, representou um marco significativo na busca por maior eficiência, transparência e economicidade nas contratações públicas. O advento da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC) consolidou a obrigatoriedade do formato eletrônico, ressalvadas exceções justificadas, e aprimorou diversas de suas regras. No entanto, a prática cotidiana tem revelado que, apesar dos avanços, o pregão eletrônico continua a gerar controvérsias e desafios interpretativos que exigem atenção redobrada dos profissionais do setor público.
Este artigo se propõe a analisar alguns dos aspectos mais polêmicos do pregão eletrônico sob a ótica da NLLC, explorando as nuances da legislação, a jurisprudência recente e os entendimentos normativos que norteiam a atuação de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores.
A Definição de "Bens e Serviços Comuns"
O cerne do pregão eletrônico reside na sua aplicabilidade exclusiva para a aquisição de "bens e serviços comuns", definidos no art. 6º, inciso XIII, da NLLC como "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado". A interpretação desse conceito, contudo, é frequentemente objeto de disputas.
A Subjetividade na Objetividade
A aparente clareza da definição esconde uma complexidade inerente: o que constitui uma "especificação usual de mercado"? A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem reiteradamente enfatizado que a caracterização de um bem ou serviço como comum não se vincula à sua simplicidade, mas sim à possibilidade de padronização (Acórdão 2.471/2023-Plenário). Serviços de engenharia, por exemplo, tradicionalmente vistos como complexos, podem ser licitados via pregão se suas especificações permitirem uma definição objetiva e padronizada, sem a necessidade de projetos básicos complexos ou soluções inovadoras.
A linha tênue entre o que é comum e o que exige uma modalidade mais rigorosa (como a concorrência) exige do pregoeiro e da equipe de planejamento da contratação uma análise técnica aprofundada. A ausência de justificativa robusta para a escolha da modalidade pode levar à anulação do certame, com responsabilização dos agentes públicos envolvidos.
A Fase de Lances e a "Mergulho" de Preços
A dinâmica da fase de lances é o coração do pregão eletrônico, promovendo a competição e a redução dos preços. No entanto, a busca desenfreada pelo menor preço pode resultar em ofertas inexequíveis, o famigerado "mergulho", comprometendo a qualidade e a própria execução do contrato.
A Análise da Exequibilidade
A NLLC (art. 59, inciso III) estabelece como motivo de desclassificação a proposta que apresentar preço inexequível ou que não venha a ter sua exequibilidade demonstrada. O art. 59, § 4º, introduz um critério objetivo para obras e serviços de engenharia (preços inferiores a 75% do valor orçado pela Administração). Para outros bens e serviços, a análise da exequibilidade permanece um desafio.
O TCU consolidou o entendimento de que a Administração deve oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade de sua proposta antes de desclassificá-la (Súmula 262/2010). O pregoeiro, portanto, não pode se basear apenas em presunções ou na intuição. A diligência para a verificação da viabilidade dos preços, mediante a solicitação de planilhas de custos e outros documentos comprobatórios, é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da competitividade.
A polêmica reside na definição dos critérios para a análise da exequibilidade em serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra. A Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022 estabelece parâmetros detalhados para essa análise, exigindo que o pregoeiro verifique a conformidade da planilha de custos com a legislação trabalhista, convenções coletivas e encargos sociais. A recusa injustificada de uma proposta exequível, mesmo que com preço reduzido, pode ensejar responsabilização, assim como a aceitação de uma proposta que, futuramente, se revele inexequível, gerando prejuízos à Administração.
A Negociação no Pregão Eletrônico
A NLLC inovou ao prever, de forma expressa, a etapa de negociação no pregão eletrônico (art. 61), visando a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração. Essa etapa, que ocorre após a fase de lances e antes da análise da proposta mais vantajosa, suscita questionamentos sobre os seus limites e procedimentos.
Os Limites da Negociação
A negociação deve ser conduzida de forma transparente, registrada em ata e não pode implicar alteração das condições originais do edital. A polêmica surge quando a negociação esbarra em limites orçamentários ou quando a Administração tenta impor reduções de preços injustificadas.
O TCU tem alertado que a negociação não pode ser um instrumento de coerção contra o licitante vencedor (Acórdão 1.157/2024-Plenário). A Administração deve demonstrar a razoabilidade de suas propostas de redução de preços, baseando-se em pesquisas de mercado atualizadas ou em contratações similares. A recusa do licitante em aceitar a proposta de negociação não pode, por si só, ensejar sua desclassificação, desde que a sua proposta original esteja dentro do valor estimado e seja considerada exequível.
A condução da negociação exige habilidade e preparo do pregoeiro, que deve buscar o equilíbrio entre a economicidade e a garantia de execução do contrato, evitando o risco de que a pressão por preços mais baixos resulte em contratações precárias.
O Julgamento das Propostas e a Habilitação
A inversão de fases no pregão eletrônico, onde o julgamento das propostas precede a habilitação (art. 17, § 1º, da NLLC), otimiza o processo, mas também gera debates sobre a análise de documentos e a possibilidade de saneamento de falhas.
O Saneamento de Erros Formais
A NLLC consagra o princípio do formalismo moderado, permitindo o saneamento de erros ou falhas formais que não alterem a substância das propostas ou dos documentos de habilitação (art. 71). A polêmica reside na definição do que constitui um "erro formal".
O TCU tem flexibilizado o rigor formal, permitindo o saneamento de falhas como a ausência de assinaturas, erros de digitação em planilhas ou a falta de documentos que possam ser obtidos mediante consulta a sistemas públicos (Acórdão 3.125/2023-Plenário). No entanto, o limite para o saneamento é a proibição de inclusão posterior de documentos ou informações que deveriam constar originariamente da proposta ou da habilitação.
A atuação do pregoeiro deve pautar-se pela busca da verdade material e pela ampliação da competitividade, evitando desclassificações por preciosismo formal. Contudo, a flexibilização não pode transformar-se em leniência, sob pena de violação ao princípio da isonomia e de favorecimento indevido de licitantes.
A Participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (ME/EPP)
A Lei Complementar nº 123/2006 estabelece benefícios para as ME/EPPs nas licitações, como o empate ficto e a exigência de regularidade fiscal apenas para efeito de assinatura do contrato. A aplicação desses benefícios no pregão eletrônico, especialmente após a vigência da NLLC, apresenta desafios práticos.
O Empate Ficto e a Comprovação do Enquadramento
A polêmica se concentra na verificação do efetivo enquadramento da empresa como ME/EPP e na prevenção de fraudes. A NLLC (art. 4º, § 2º) veda a aplicação dos benefícios para empresas que, embora formalmente enquadradas, não atendam aos requisitos materiais da LC 123/2006.
O TCU tem reforçado a obrigação do pregoeiro de realizar diligências para verificar a veracidade da declaração de enquadramento, especialmente quando houver indícios de fraude, como a participação de empresas com o mesmo quadro societário ou com faturamento incompatível com o porte declarado (Acórdão 1.890/2025-Plenário). A constatação de fraude sujeita a empresa e seus sócios às sanções previstas na NLLC, além da responsabilização penal.
A Administração Pública deve utilizar os instrumentos de cruzamento de dados disponíveis para aprimorar a fiscalização e garantir que os benefícios legais sejam direcionados apenas às empresas que efetivamente deles necessitam, promovendo a justiça e a equidade no certame.
Conclusão
O pregão eletrônico, consolidado pela Lei nº 14.133/2021, é uma ferramenta essencial para a modernização das compras públicas, mas sua aplicação exige cautela, conhecimento aprofundado da legislação e da jurisprudência, e uma atuação diligente por parte dos agentes públicos. Os aspectos polêmicos abordados neste artigo – a definição de bens e serviços comuns, a análise da exequibilidade, os limites da negociação, o saneamento de falhas e a participação de ME/EPPs – demonstram que a busca pela economicidade não pode prescindir do rigor técnico e do respeito aos princípios basilares da licitação. O aperfeiçoamento contínuo das práticas e a capacitação dos profissionais envolvidos são fundamentais para assegurar que o pregão eletrônico cumpra seu papel de garantir contratações eficientes, transparentes e vantajosas para a Administração Pública e para a sociedade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.