O Pregão Eletrônico, modalidade licitatória obrigatória no âmbito federal para aquisição de bens e serviços comuns, consolidou-se como instrumento fundamental para a eficiência e transparência nas compras públicas. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC) e o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta a modalidade na esfera federal, trouxeram inovações e desafios que demandam constante atualização por parte dos profissionais do setor público.
Neste cenário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exerce papel crucial na interpretação e aplicação das normas, moldando a atuação da Administração Pública e garantindo a lisura dos certames. O presente artigo analisa os principais entendimentos do STJ sobre o Pregão Eletrônico, abordando temas como a obrigatoriedade da modalidade, a fase de lances, a negociação de preços, a exigência de amostras e a aplicação de sanções, com foco nas recentes decisões e na legislação atualizada.
A Obrigatoriedade do Pregão Eletrônico e as Exceções
A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 29, consagra a obrigatoriedade do Pregão Eletrônico para a contratação de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou de maior desconto. O Decreto nº 10.024/2019, por sua vez, reforça essa obrigatoriedade no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, bem como para a aquisição de bens e serviços comuns com recursos da União decorrentes de transferências voluntárias (art. 1º, § 1º).
No entanto, a obrigatoriedade comporta exceções. O STJ tem pacificado o entendimento de que a utilização de outras modalidades licitatórias para a contratação de bens e serviços comuns, como a concorrência, é possível desde que devidamente justificada pela Administração Pública, demonstrando a inviabilidade ou a inconveniência do pregão eletrônico no caso concreto. A justificativa deve ser robusta, pautada em critérios técnicos e objetivos, não se admitindo motivações genéricas.
A Questão da Complexidade do Objeto
Um ponto frequentemente debatido na jurisprudência diz respeito à definição de "bens e serviços comuns". A NLLC (art. 6º, XIII) define bem ou serviço comum como aquele cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
O STJ tem adotado um critério mais flexível, reconhecendo que a complexidade do objeto, por si só, não afasta a caracterização como bem ou serviço comum, desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos de forma objetiva no edital. A complexidade, portanto, não é incompatível com a utilização do Pregão Eletrônico.
A Dinâmica da Fase de Lances e a Negociação de Preços
A fase de lances é o coração do Pregão Eletrônico, onde a competitividade atinge seu ápice. O Decreto nº 10.024/2019 introduziu inovações significativas nessa etapa, como a possibilidade de utilização dos modos de disputa aberto e aberto e fechado, conferindo maior flexibilidade ao pregoeiro para conduzir a sessão.
O STJ tem se debruçado sobre questões como a desclassificação de propostas com valores inexequíveis e a negociação de preços. Em relação à inexequibilidade, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a presunção de inexequibilidade é relativa, devendo ser oportunizada ao licitante a comprovação da viabilidade de sua proposta. A Administração Pública não pode desclassificar sumariamente uma proposta sem antes garantir o contraditório e a ampla defesa.
A Negociação de Preços como Dever do Pregoeiro
A negociação de preços, prevista no art. 38 do Decreto nº 10.024/2019, é um dever do pregoeiro, que deve buscar obter a melhor proposta para a Administração Pública, mesmo após a etapa de lances. O STJ tem reiterado que a negociação deve ser conduzida de forma transparente e impessoal, não se admitindo tratamento diferenciado aos licitantes. A recusa injustificada em negociar pode configurar irregularidade, sujeitando o pregoeiro a sanções.
A Exigência de Amostras e Prova de Conceito
A exigência de amostras e prova de conceito é um tema sensível no Pregão Eletrônico, pois pode restringir a competitividade do certame. A NLLC (art. 41) admite a exigência, desde que devidamente justificada e prevista no edital, para a aferição da qualidade do produto ou serviço ofertado.
O STJ tem estabelecido parâmetros rigorosos para a exigência de amostras. A exigência deve ser limitada ao licitante provisoriamente vencedor e não pode configurar um ônus excessivo que inviabilize a participação de empresas de menor porte. Além disso, os critérios de avaliação das amostras devem ser objetivos e claros, garantindo a imparcialidade do julgamento.
A Aplicação de Sanções no Pregão Eletrônico
A aplicação de sanções administrativas aos licitantes que cometem infrações no curso do Pregão Eletrônico é essencial para garantir a lisura do certame e a proteção do interesse público. A NLLC (art. 155) prevê diversas sanções, como advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade.
O STJ tem firmado entendimento de que a aplicação de sanções deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o contraditório e a ampla defesa. A sanção de impedimento de licitar e contratar, por exemplo, deve ser restrita ao ente federativo que a aplicou, não se estendendo automaticamente aos demais entes da federação, salvo se a infração configurar ato de improbidade administrativa.
Orientações Práticas para a Atuação no Pregão Eletrônico
Para os profissionais que atuam no Pregão Eletrônico, seja na elaboração do edital, na condução do certame ou no controle da legalidade, é fundamental observar as seguintes orientações:
- Justificação Robusta: A decisão de utilizar o Pregão Eletrônico ou de adotar exceções, bem como a exigência de amostras e a desclassificação de propostas, deve ser sempre embasada em justificativas técnicas e objetivas, registradas no processo administrativo.
- Transparência e Imparcialidade: A condução do certame, especialmente na fase de lances e na negociação de preços, deve ser pautada pela transparência e impessoalidade, garantindo a isonomia entre os licitantes.
- Atenção à Jurisprudência: Acompanhar a jurisprudência do STJ e do Tribunal de Contas da União (TCU) é essencial para garantir a legalidade e a segurança jurídica das contratações públicas.
- Contraditório e Ampla Defesa: A aplicação de sanções e a desclassificação de propostas por inexequibilidade devem ser precedidas de oportunidade para o licitante apresentar sua defesa, garantindo o devido processo legal.
Conclusão
O Pregão Eletrônico, impulsionado pela Nova Lei de Licitações e pela jurisprudência do STJ, consolida-se como um instrumento ágil e eficiente para as compras públicas. A compreensão das nuances da fase de lances, da negociação de preços, da exigência de amostras e da aplicação de sanções é fundamental para que os profissionais do setor público conduzam os certames com segurança jurídica, garantindo a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e o atendimento do interesse coletivo. A constante atualização legislativa e jurisprudencial é, portanto, um requisito indispensável para a atuação de excelência na área de licitações e contratos.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.