A inexigibilidade de licitação, instituto previsto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), configura-se como uma exceção à regra geral do dever de licitar, aplicável quando a competição se torna inviável. No contexto do pregão, modalidade licitatória destinada à aquisição de bens e serviços comuns, a inexigibilidade apresenta nuances e desafios específicos, exigindo cautela e fundamentação robusta por parte dos gestores públicos.
A presente análise aprofunda-se na aplicação da inexigibilidade no pregão, explorando seus requisitos, limites e a jurisprudência pertinente, com o objetivo de orientar os profissionais do setor público na condução de processos de contratação eficientes e alinhados aos princípios da Administração Pública.
Requisitos para a Inexigibilidade no Pregão
A inexigibilidade de licitação no pregão pressupõe a impossibilidade jurídica ou fática de competição, decorrente da singularidade do objeto a ser contratado. O artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 elenca as hipóteses de inexigibilidade, que, embora não exaustivas, servem como norte para a análise de cada caso concreto.
1. Fornecedor Exclusivo
A primeira hipótese de inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 74 refere-se à aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. A comprovação dessa exclusividade deve ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
É importante ressaltar que a exclusividade não se confunde com a mera preferência por determinada marca ou fornecedor. A Administração Pública deve demonstrar, de forma inequívoca, que não existem outros produtos ou fornecedores capazes de atender às suas necessidades, sob pena de configurar direcionamento indevido da contratação.
2. Serviços Técnicos Especializados
A contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, constitui outra hipótese de inexigibilidade (inciso II do artigo 74). A notória especialização, por sua vez, deve ser comprovada por meio de currículo, portfólio, atestados de capacidade técnica e outros documentos que demonstrem a expertise do profissional ou empresa na área específica do serviço a ser contratado.
A aplicação dessa hipótese no pregão exige cuidado redobrado, uma vez que a modalidade destina-se, em regra, à aquisição de bens e serviços comuns, que não demandam conhecimentos técnicos aprofundados. No entanto, em casos excepcionais, a contratação de serviços técnicos especializados por meio de pregão pode ser justificada, desde que a singularidade do objeto e a notória especialização do fornecedor sejam devidamente comprovadas.
3. Contratação de Profissional de Qualquer Setor Artístico
A inexigibilidade de licitação também se aplica à contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inciso III do artigo 74). A comprovação da consagração pode ser feita por meio de recortes de jornais, revistas, prêmios, críticas especializadas e outros documentos que atestem o reconhecimento do artista pelo público ou pela crítica.
No pregão, essa hipótese pode ser utilizada para a contratação de artistas para apresentações em eventos promovidos pela Administração Pública, desde que a singularidade da apresentação e a consagração do artista sejam devidamente demonstradas.
4. Aquisição ou Locação de Imóvel
A aquisição ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração Pública, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, também pode ser realizada por meio de inexigibilidade de licitação (inciso IV do artigo 74). A escolha do imóvel deve ser justificada de forma clara e objetiva, demonstrando que não existem outras opções disponíveis no mercado que atendam às necessidades da Administração.
No pregão, essa hipótese pode ser utilizada para a locação de imóveis para a instalação de órgãos públicos, desde que a singularidade do imóvel e a necessidade de sua localização sejam devidamente comprovadas.
Procedimento de Inexigibilidade no Pregão
O processo de contratação por inexigibilidade no pregão deve ser formalizado de forma rigorosa, observando as etapas e os requisitos previstos na Lei nº 14.133/2021.
1. Justificativa
A primeira etapa consiste na elaboração de uma justificativa detalhada, demonstrando a inviabilidade de competição e a adequação da contratação por inexigibilidade à hipótese legal aplicável. A justificativa deve ser fundamentada em elementos fáticos e jurídicos, com a apresentação de documentos que comprovem a exclusividade do fornecedor, a notória especialização do profissional ou empresa, a consagração do artista ou a singularidade do imóvel.
2. Parecer Jurídico
A justificativa deve ser submetida à análise da assessoria jurídica do órgão ou entidade, que emitirá parecer sobre a legalidade da contratação por inexigibilidade. O parecer jurídico deve avaliar se os requisitos legais foram cumpridos e se a justificativa apresentada é suficiente para fundamentar a contratação.
3. Autorização
Após a emissão do parecer jurídico, a contratação por inexigibilidade deve ser autorizada pela autoridade competente do órgão ou entidade. A autorização deve ser formalizada por meio de ato administrativo, que deve conter a justificativa da contratação e a indicação da hipótese legal aplicável.
4. Publicação
O ato de autorização da contratação por inexigibilidade deve ser publicado no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, conforme o caso, no prazo máximo de cinco dias úteis, contados da data de sua assinatura. A publicação deve conter o nome do fornecedor, o objeto da contratação, o valor do contrato e a justificativa da inexigibilidade.
Jurisprudência e Normativas Relevantes
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se manifestado de forma reiterada sobre a aplicação da inexigibilidade de licitação, consolidando entendimentos importantes para a orientação dos gestores públicos.
O TCU, por exemplo, firmou o entendimento de que a contratação de serviços técnicos especializados por inexigibilidade exige a comprovação da notória especialização do profissional ou empresa e a singularidade do objeto da contratação (Acórdão nº 2.616/2015-Plenário). O Tribunal também já decidiu que a contratação de artistas por inexigibilidade deve ser justificada por meio de documentos que comprovem a consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública (Acórdão nº 1.234/2016-Plenário).
O STJ, por sua vez, tem decidido que a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços advocatícios exige a comprovação da notória especialização do advogado e a singularidade do serviço a ser prestado (AgRg no REsp nº 1.488.583/RS). O Tribunal também já decidiu que a contratação de serviços de consultoria por inexigibilidade deve ser justificada por meio de documentos que comprovem a expertise da empresa consultora e a singularidade do serviço a ser prestado (REsp nº 1.554.499/SP).
Além da jurisprudência, é importante observar as normativas editadas pelo Ministério da Economia e pelos Tribunais de Contas, que estabelecem diretrizes e orientações para a aplicação da inexigibilidade de licitação.
Orientações Práticas para a Inexigibilidade no Pregão
Para garantir a legalidade e a eficiência da contratação por inexigibilidade no pregão, os gestores públicos devem observar as seguintes orientações práticas:
- Realizar pesquisa de mercado: Antes de optar pela inexigibilidade, é fundamental realizar pesquisa de mercado para verificar se existem outros fornecedores capazes de atender às necessidades da Administração. A pesquisa de mercado deve ser documentada e anexada ao processo de contratação.
- Elaborar justificativa robusta: A justificativa da contratação por inexigibilidade deve ser detalhada, demonstrando de forma clara e objetiva a inviabilidade de competição e a adequação da contratação à hipótese legal aplicável.
- Obter parecer jurídico prévio: O processo de contratação por inexigibilidade deve ser submetido à análise da assessoria jurídica do órgão ou entidade, que emitirá parecer sobre a legalidade da contratação.
- Publicar o ato de autorização: O ato de autorização da contratação por inexigibilidade deve ser publicado no Diário Oficial, no prazo legal.
- Fiscalizar a execução do contrato: A Administração Pública deve fiscalizar a execução do contrato de forma rigorosa, garantindo que o objeto da contratação seja entregue de acordo com as especificações e os prazos estabelecidos.
Conclusão
A inexigibilidade de licitação no pregão é um instrumento importante para a Administração Pública, que permite a contratação de bens e serviços singulares, que não podem ser adquiridos por meio de competição. No entanto, a aplicação desse instituto exige cautela e fundamentação robusta, para evitar o direcionamento indevido das contratações e garantir a observância dos princípios da Administração Pública. Ao observar os requisitos legais, a jurisprudência e as orientações práticas, os gestores públicos podem utilizar a inexigibilidade de forma segura e eficiente, contribuindo para a melhoria da gestão pública.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.