Registro de Preços: Aspectos Polêmicos

O Sistema de Registro de Preços (SRP), mecanismo consagrado nas contratações públicas brasileiras, consolidou-se como ferramenta indispensável para a otimização das compras governamentais. Com o advento da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos — NLLC) e o fim da vigência da Lei nº 8.666/1993, as discussões em torno do SRP ganharam novos contornos e nuances, exigindo atenção redobrada dos operadores do Direito e gestores públicos. Este artigo analisa os aspectos mais sensíveis e polêmicos do Registro de Preços sob a égide do novo marco legal, oferecendo reflexões sobre como a administração pública tem lidado com esses desafios.

A Natureza Jurídica da Ata de Registro de Preços (ARP)

Um dos debates recorrentes no âmbito do SRP reside na natureza jurídica da Ata de Registro de Preços. A doutrina e a jurisprudência majoritárias inclinam-se por considerá-la um negócio jurídico de natureza contratual, ainda que peculiar. A ARP não obriga a Administração à contratação (art. 83, caput, da Lei nº 14.133/2021), mas gera ao fornecedor registrado o compromisso de manter as condições ofertadas pelo prazo de validade da Ata, que, sob a NLLC, pode ser de até um ano, prorrogável por igual período (art. 84).

A polêmica surge quando a Administração, mesmo sem obrigatoriedade, decide contratar e se depara com a recusa do fornecedor, ou quando o fornecedor solicita a repactuação dos preços registrados antes mesmo da celebração do contrato. A recusa injustificada pode ensejar sanções, conforme previsão editalícia e legal. No entanto, a imprevisibilidade econômica pode tornar a manutenção do preço insustentável. Nesses casos, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) orienta pela necessidade de comprovação cabal da álea extraordinária para justificar a recusa sem penalidades ou autorizar a revisão, em consonância com o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

A Figura do "Carona" (Adesão à Ata de Registro de Preços)

A adesão à ARP por órgãos ou entidades que não participaram do planejamento inicial (órgãos não participantes ou "caronas") é, sem dúvida, o tema mais controverso do SRP. Se por um lado a prática promove celeridade e economia de escala, por outro, levanta questionamentos sobre a burla ao dever de licitar, o planejamento deficiente e o impacto econômico para o fornecedor, que pode não ter capacidade para atender à demanda expandida.

A Lei nº 14.133/2021 buscou disciplinar a matéria com mais rigor, estabelecendo limites quantitativos expressos no art. 86. As aquisições ou contratações adicionais não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% dos quantitativos dos itens registrados na ARP. Além disso, o quantitativo decorrente das adesões não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado.

A despeito dessas limitações legais, a prática exige cautela. O TCU tem reiterado a necessidade de justificativa robusta para a adesão, demonstrando a vantagem econômica (Acórdão 1.234/2022-Plenário). A mera comodidade não legitima o "carona". Ademais, a gestão do quantitativo global da ARP pelo órgão gerenciador impõe um controle rigoroso para evitar o extrapolamento dos limites legais, o que, na prática, muitas vezes se mostra desafiador, especialmente em ATAs com múltiplos itens e diversos órgãos aderentes.

Alteração Quantitativa e Qualitativa na ARP

A possibilidade de alteração (acréscimo ou supressão) dos quantitativos registrados na ARP, ou mesmo a alteração qualitativa do objeto, suscita intensos debates. A regra geral é a da imutabilidade da Ata, ressalvadas as hipóteses de revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

No que tange aos acréscimos quantitativos, a jurisprudência predominante (incluindo o TCU) veda a aplicação do limite de 25% (art. 125 da NLLC) sobre o quantitativo da ARP. O entendimento é que o acréscimo só é admissível nos contratos decorrentes da Ata, e não na Ata em si. Ampliar o limite da ARP configuraria burla à licitação e aos limites fixados para adesão de "caronas".

Quanto às alterações qualitativas, a situação é mais complexa. Modificações substanciais no objeto desfiguram a ARP e exigem nova licitação. Pequenos ajustes, que não afetem a essência do que foi licitado nem a competitividade do certame originário, podem ser admitidos em caráter excepcional, sempre mediante justificativa técnica pormenorizada.

O Cadastro de Reserva no Registro de Preços

A Lei nº 14.133/2021 inovou ao prever expressamente a formação de cadastro de reserva no SRP (art. 82, § 3º). O edital pode prever que os licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor, na sequência da classificação do certame, serão incluídos na ARP.

Essa previsão legal encerra controvérsias anteriores sobre a legalidade do cadastro de reserva e traz maior segurança jurídica, garantindo a continuidade do fornecimento caso o primeiro colocado seja penalizado, tenha seu registro cancelado ou não suporte a demanda. Contudo, a operacionalização desse cadastro exige atenção. A ordem de classificação deve ser rigorosamente respeitada para o acionamento dos fornecedores remanescentes.

A Vigência da ARP e a Celebração dos Contratos

O prazo de vigência da ARP, que pode chegar a dois anos (art. 84 da NLLC), traz à tona a discussão sobre a tempestividade das contratações. A contratação (celebração do termo de contrato ou emissão de nota de empenho) deve ocorrer dentro do prazo de validade da Ata.

A polêmica surge quando a Administração emite o instrumento contratual nos últimos dias de vigência da ARP, mas a execução do contrato se estende muito além desse prazo. A jurisprudência pacífica é no sentido de que a validade da ARP condiciona a assinatura do contrato, mas não limita a vigência deste, que seguirá as regras próprias de duração dos contratos administrativos (art. 105 e seguintes da NLLC).

Cancelamento do Registro do Fornecedor

O cancelamento do registro do fornecedor na ARP pode ocorrer por razões de interesse público ou a pedido do próprio fornecedor. A polêmica, neste ponto, concentra-se no cancelamento a pedido do fornecedor quando decorrente de fato superveniente que torne impossível o cumprimento da obrigação.

Se o fato superveniente configura caso fortuito ou força maior, a Administração deve proceder ao cancelamento sem a aplicação de penalidades. No entanto, se o pedido de cancelamento decorre de mero erro de cálculo do licitante ou de oscilações normais de mercado (álea ordinária), o cancelamento deve ser acompanhado das sanções cabíveis pelo descumprimento do compromisso assumido. A distinção entre álea ordinária e extraordinária é frequentemente objeto de litígio, exigindo análise criteriosa e técnica por parte da Administração.

Orientações Práticas para Gestores e Operadores do Direito

Diante da complexidade e das polêmicas inerentes ao SRP, algumas orientações práticas são essenciais:

1. Planejamento Rigoroso: O sucesso do SRP depende de um planejamento minucioso (Estudos Técnicos Preliminares, Termo de Referência). A estimativa de consumo deve ser realista e fundamentada, evitando a superestimativa que gera falsas expectativas aos fornecedores.
2. Controle de Adesões ("Caronas"): O órgão gerenciador deve implementar mecanismos eficientes (preferencialmente informatizados) para controlar os limites legais de adesão, evitando o extrapolamento e garantindo a transparência.
3. Análise de Vantajosidade: Antes de aderir a uma ARP, o órgão não participante deve realizar ampla pesquisa de preços para demonstrar inequivocamente que a adesão é a opção mais vantajosa para a Administração, instruindo o processo com os devidos comprovantes.
4. Gestão do Equilíbrio Econômico-Financeiro: A Administração deve estar atenta às oscilações do mercado e analisar com celeridade e rigor técnico os pedidos de revisão de preços ou de cancelamento do registro, a fim de evitar o desabastecimento ou a paralisação dos serviços.
5. Regulamentação Interna: É recomendável que os entes federativos editem regulamentos próprios para o SRP, detalhando os procedimentos operacionais e adequando as disposições da NLLC à realidade local, observando as diretrizes gerais.

Conclusão

O Sistema de Registro de Preços, sob a égide da Lei nº 14.133/2021, mantém sua relevância estratégica para a eficiência das contratações públicas. No entanto, as polêmicas que o cercam exigem dos operadores do Direito e gestores públicos um conhecimento aprofundado e uma atuação pautada na prudência, no planejamento e na observância estrita dos princípios da Administração Pública. A correta interpretação e aplicação das normas que regem o SRP, acompanhadas da jurisprudência atualizada dos Tribunais de Contas, são fundamentais para mitigar os riscos e maximizar os benefícios dessa importante ferramenta de gestão.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.