Termo de Referência: Aspectos Polêmicos

A elaboração do Termo de Referência (TR) é, sem dúvida, uma das etapas mais críticas e desafiadoras de todo o processo licitatório. Documento basilar da fase preparatória, o TR define não apenas o que a Administração Pública pretende contratar, mas também as condições de execução, os critérios de aceitação e, em última análise, o próprio sucesso (ou fracasso) da contratação.

No entanto, a prática administrativa revela que a elaboração do TR é frequentemente permeada por polêmicas e incertezas. A Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) — Lei nº 14.133/2021 — trouxe inovações significativas que exigem atenção redobrada dos agentes públicos. Este artigo explora alguns dos aspectos mais controversos na elaboração do TR, oferecendo fundamentação legal e orientações práticas para mitigar riscos e assegurar a regularidade do processo.

A Definição do Objeto: Entre a Precisão e a Restrição

A correta definição do objeto é o coração do Termo de Referência. O art. 18, inciso II, da Lei nº 14.133/2021 exige que o TR contenha a "descrição clara e precisa das condições da contratação", sem, contudo, "indicar características exclusivas que restrinjam a competição" (art. 41, inciso I).

A tensão entre a necessidade de especificar detalhadamente o que se deseja contratar (para evitar o recebimento de bens ou serviços de baixa qualidade) e a proibição legal de restringir a competitividade é o cerne de muitas impugnações e denúncias aos Tribunais de Contas.

O Risco do Direcionamento Indireto

Um dos pontos mais sensíveis é o chamado "direcionamento indireto". Isso ocorre quando o TR exige especificações técnicas tão peculiares ou conjunções de características tão específicas que, na prática, apenas um fornecedor consegue atender, mesmo sem a indicação direta de uma marca.

O Tribunal de Contas da União (TCU) tem farta jurisprudência sobre o tema. A Súmula nº 272 do TCU estabelece que "No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato". Embora a súmula trate de habilitação e pontuação, o princípio subjacente — a vedação de exigências que não encontram respaldo na necessidade real da Administração e que geram custos desnecessários — aplica-se analogamente às especificações técnicas do TR.

Orientação Prática para Especificação

Para evitar o direcionamento indireto, o agente público deve:

1. Fundamentar a Necessidade: Toda especificação técnica que restrinja a competição (por exemplo, exigência de certificação específica) deve ser exaustivamente justificada no Estudo Técnico Preliminar (ETP) e refletida no TR. A justificativa deve demonstrar que a exigência é indispensável para a satisfação do interesse público, não apenas desejável.
2. Pesquisa de Mercado Ampla: A pesquisa de mercado não serve apenas para estimar preços; serve também para verificar se as especificações definidas no TR são atendidas por um número razoável de fornecedores. Se a pesquisa indicar que apenas uma ou duas empresas atendem aos requisitos, a especificação deve ser reavaliada.
3. Padronização Responsável: A padronização (art. 41, inciso I, da Lei nº 14.133/2021) é permitida, desde que devidamente justificada técnica e economicamente. No entanto, a padronização não pode ser usada como subterfúgio para criar monopólios.

A Estimativa de Preços: Desafios e Controvérsias

Outro aspecto altamente polêmico do TR é a estimativa do valor da contratação (art. 18, inciso XI). A pesquisa de preços falha é uma das principais causas de sobrepreço e superfaturamento, gerando responsabilização para os agentes envolvidos.

A Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021, que regulamenta o procedimento de pesquisa de preços para a aquisição de bens e a contratação de serviços em geral, estabelece os parâmetros que devem ser seguidos. No entanto, a aplicação prática desses parâmetros gera dúvidas recorrentes.

A Questão das Fontes de Pesquisa

A IN nº 65/2021 prioriza a pesquisa no Painel de Preços ou banco de dados congênere. A pesquisa com fornecedores, outrora a principal fonte, tornou-se supletiva e exige justificativa.

A polêmica reside na qualidade dos dados disponíveis nos painéis de preços governamentais. Muitas vezes, os preços registrados estão defasados ou referem-se a objetos com especificações ligeiramente diferentes, o que distorce a estimativa.

Orientação Prática para Pesquisa de Preços

1. Cesta de Preços e Análise Crítica: Não basta simplesmente extrair uma média aritmética dos valores encontrados. O agente público deve realizar uma análise crítica da "cesta de preços", expurgando valores inexequíveis ou manifestamente excessivos (art. 23, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
2. Uso de Metodologias Adequadas: A IN nº 65/2021 permite a utilização de média, mediana ou menor valor. A escolha da metodologia deve ser justificada no processo, considerando as características do mercado e a dispersão dos preços coletados.
3. Atualização Constante: Em mercados voláteis, a pesquisa de preços deve ser atualizada o mais próximo possível da publicação do edital, para evitar que a Administração inicie a licitação com valores defasados, o que pode resultar em licitação deserta ou fracassada.

Critérios de Sustentabilidade e o TR

A Lei nº 14.133/2021 reforçou o papel das licitações como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 5º). O TR deve, obrigatoriamente, contemplar critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica.

A controvérsia, neste ponto, surge quando os critérios de sustentabilidade são utilizados de forma genérica, sem correlação com o objeto, ou quando encarecem demasiadamente a contratação, contrariando o princípio da economicidade.

O Equilíbrio entre Sustentabilidade e Economicidade

A exigência de selos verdes, certificações ambientais ou práticas sociais específicas (como cotas para egressos do sistema prisional, quando aplicável) deve ser avaliada com cautela. O TCU já consolidou o entendimento de que a exigência de certificação ambiental só é válida se não restringir indevidamente a competição e se houver justificativa técnica que demonstre a necessidade da certificação para a qualidade do objeto.

Orientação Prática para Sustentabilidade

1. Pertinência ao Objeto: Os critérios de sustentabilidade devem ter relação direta com o objeto da contratação. Não se deve exigir, por exemplo, certificação ambiental complexa para a compra de material de expediente simples, se isso não for essencial e restringir a competição.
2. Proporcionalidade: O custo adicional decorrente da exigência de critérios de sustentabilidade deve ser proporcional ao benefício ambiental ou social gerado. A Administração não pode, sob o pretexto da sustentabilidade, incorrer em gastos desproporcionais ou desarrazoados.
3. Consulta aos Guias Práticos: Recomenda-se a utilização de guias práticos e cartilhas sobre compras públicas sustentáveis disponibilizados por órgãos de controle e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

A Responsabilidade pela Elaboração do TR

O art. 18, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que o Estudo Técnico Preliminar e o Termo de Referência devem ser elaborados conjuntamente por servidores do órgão requisitante e do órgão técnico, com o apoio da área de licitações.

A polêmica reside na delimitação das responsabilidades. O órgão requisitante (que conhece a necessidade) muitas vezes não possui o conhecimento técnico para descrever o objeto, enquanto o órgão técnico (que possui o conhecimento) pode não compreender a real necessidade da área requisitante.

A Segregação de Funções

O princípio da segregação de funções (art. 5º da Lei nº 14.133/2021) é fundamental para evitar que o mesmo agente público atue em fases incompatíveis do processo. A elaboração do TR por quem não tem competência técnica é um erro crasso que pode gerar nulidade do certame.

Orientação Prática para Atribuição de Responsabilidades

1. Trabalho em Equipe: A elaboração do TR deve ser um esforço colaborativo. A área requisitante define a necessidade ("o quê"), a área técnica detalha as especificações ("como") e a área de licitações orienta sobre os aspectos legais ("quais os limites").
2. Formalização das Competências: É crucial que os normativos internos de cada órgão público definam claramente as competências de cada setor na fase preparatória, evitando "zonas cinzentas" de responsabilidade.
3. Capacitação: A capacitação contínua dos servidores envolvidos na elaboração do TR é indispensável para garantir a qualidade técnica do documento e reduzir os riscos de apontamentos pelos órgãos de controle.

A Subcontratação no Termo de Referência

A possibilidade de subcontratação é um tema que gera debates frequentes na elaboração do TR. A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 122, permite a subcontratação, desde que prevista no edital e no contrato. O TR deve definir os limites e as condições para essa prática.

A polêmica gira em torno de quanto e o que pode ser subcontratado. A subcontratação integral é vedada pela jurisprudência pacífica do TCU, pois desvirtua a licitação e caracteriza burla ao dever de licitar. A subcontratação parcial, por sua vez, deve ser limitada a parcelas acessórias ou específicas do objeto, não podendo recair sobre a parcela de maior relevância técnica ou valor significativo (o "core business" da contratação).

Orientação Prática para Subcontratação

1. Definição Clara: O TR deve explicitar de forma inequívoca quais parcelas do objeto podem ser subcontratadas e qual o percentual máximo permitido em relação ao valor total do contrato.
2. Justificativa Técnica: A decisão de permitir a subcontratação deve ser amparada em justificativa técnica e econômica, demonstrando que a medida trará benefícios para a Administração, como maior especialização ou redução de custos.
3. Controle Rigoroso: A Administração deve manter o controle sobre a execução do contrato, exigindo que a contratada principal demonstre a capacidade técnica e a regularidade fiscal das subcontratadas.

Conclusão

A elaboração do Termo de Referência é uma atividade multidisciplinar que exige dos agentes públicos um profundo conhecimento da legislação, da jurisprudência e das características do mercado. Os aspectos polêmicos abordados neste artigo — da definição do objeto à possibilidade de subcontratação — demonstram que não existem soluções fáceis ou fórmulas prontas.

A mitigação de riscos na fase preparatória exige planejamento rigoroso, fundamentação técnica sólida e a constante busca pelo equilíbrio entre a necessidade de adquirir bens e serviços de qualidade e o dever de promover a competitividade, a economicidade e o desenvolvimento sustentável. A Nova Lei de Licitações reforça a importância da governança e do planejamento, exigindo que a Administração Pública abandone a cultura do improviso e adote uma postura proativa e tecnicamente embasada na elaboração dos seus Termos de Referência.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.