Termo de Referência: Atualizado

A elaboração do Termo de Referência (TR) é, sem dúvida, um dos momentos mais críticos e determinantes para o sucesso de uma contratação pública. A Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), que substituiu a antiga Lei nº 8.666/1993, consolidou o TR como peça fundamental do planejamento, exigindo maior detalhamento, justificativa e alinhamento com os objetivos da administração.

Este artigo aborda as principais inovações e exigências legais relativas ao Termo de Referência, com foco nas atualizações promovidas pela Lei nº 14.133/2021 e nas recentes orientações da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU).

O Papel do Termo de Referência na Nova Lei de Licitações

A Lei nº 14.133/2021 elevou o planejamento a um patamar de destaque, instituindo-o como princípio basilar das contratações públicas (art. 5º). O TR, enquanto documento que materializa o planejamento da contratação de bens e serviços (exceto obras, que demandam Projeto Básico), deve conter elementos que demonstrem a viabilidade e a necessidade da contratação, bem como definir os parâmetros para a avaliação das propostas e a execução do contrato.

O art. 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.133/2021, define o TR de forma abrangente, exigindo que ele contenha, no mínimo:

• Definição do objeto: Descrição clara, precisa e suficiente do bem ou serviço a ser contratado, vedadas especificações que direcionem a licitação ou restrinjam a competitividade (art. 40, caput).
• Fundamentação da contratação: Justificativa da necessidade da contratação, demonstrando o alinhamento com o Plano de Contratações Anual (PCA) e com os objetivos estratégicos do órgão (art. 18, inciso I).
• Descrição da solução como um todo: Descrição detalhada dos elementos essenciais da solução, considerando o ciclo de vida do objeto (art. 6º, inciso XXIII, alínea "c").
• Requisitos da contratação: Definição dos critérios de aceitabilidade do objeto, obrigações da contratada e da administração, prazos, locais de entrega e recebimento, entre outros (art. 6º, inciso XXIII, alíneas "d" e "e").
• Modelo de execução do contrato: Detalhamento da forma como o contrato será executado, fiscalizado e recebido (art. 6º, inciso XXIII, alínea "f").
• Modelo de gestão do contrato: Definição dos papéis e responsabilidades na gestão e fiscalização do contrato (art. 6º, inciso XXIII, alínea "g").
• Critérios de medição e pagamento: Estabelecimento de regras claras para a aferição dos resultados e o pagamento pelos serviços ou bens entregues (art. 6º, inciso XXIII, alínea "h").
• Forma e critérios de seleção do fornecedor: Indicação da modalidade de licitação (ou hipótese de contratação direta), do critério de julgamento e dos requisitos de habilitação (art. 6º, inciso XXIII, alínea "i").
• Estimativa do valor da contratação: Apresentação do orçamento estimado, acompanhado das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, conforme o art. 23 da Lei nº 14.133/2021.
• Adequação orçamentária: Demonstração de que a despesa está prevista no orçamento e que há recursos disponíveis para suportá-la (art. 6º, inciso XXIII, alínea "k").

A Importância da Fundamentação e do Estudo Técnico Preliminar (ETP)

A Lei nº 14.133/2021 reforçou a exigência de que o TR seja precedido de um Estudo Técnico Preliminar (ETP), documento que tem o objetivo de evidenciar a viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação (art. 18, § 1º). O ETP deve analisar diferentes soluções disponíveis no mercado, justificando a escolha daquela que melhor atende às necessidades da administração.

É fundamental que o TR seja elaborado com base nas conclusões do ETP, garantindo a coerência entre o planejamento e a especificação do objeto. A ausência de ETP ou a sua elaboração deficiente podem resultar em falhas no TR, comprometendo a legalidade e a eficiência da contratação.

Especificação do Objeto e a Vedação ao Direcionamento

A descrição do objeto no TR deve ser pautada pela objetividade e pela busca da melhor relação custo-benefício para a administração. A Lei nº 14.133/2021 veda expressamente a inclusão de especificações que não sejam justificadas técnica ou economicamente, ou que restrinjam a competitividade (art. 40, inciso I).

A jurisprudência do TCU tem sido rigorosa na análise de TRs que contêm especificações excessivas ou direcionadas a determinados fornecedores. O Acórdão nº 2.407/2022 - Plenário, por exemplo, determinou que a administração deve evitar a exigência de características exclusivas de uma marca ou modelo, a menos que seja estritamente necessário para atender à necessidade pública e devidamente justificado no processo.

A Questão da Indicação de Marca

A Lei nº 14.133/2021 permite a indicação de marca em situações excepcionais, desde que devidamente justificadas (art. 41). As hipóteses legais incluem:

• Padronização do objeto (art. 41, inciso I, alínea "a").
• Manutenção da compatibilidade com bens ou sistemas já utilizados pela administração (art. 41, inciso I, alínea "b").
• Comprovação de que apenas uma marca atende às necessidades do órgão (art. 41, inciso I, alínea "c").
• Quando a descrição do objeto não for suficiente para garantir a sua qualidade e desempenho (art. 41, inciso I, alínea "d").

A indicação de marca deve ser sempre acompanhada da expressão "ou similar" ou "de melhor qualidade", a menos que fique comprovado que a marca indicada é a única capaz de atender à necessidade da administração.

Sustentabilidade e Ciclo de Vida

A sustentabilidade, princípio norteador das licitações (art. 5º da Lei nº 14.133/2021), deve ser considerada em todas as fases da contratação, desde o planejamento até a execução. O TR deve prever critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica, tanto na especificação do objeto quanto na avaliação das propostas (art. 11, inciso IV).

Além disso, a análise do ciclo de vida do objeto é essencial para avaliar o custo real da contratação, considerando não apenas o valor de aquisição, mas também os custos de operação, manutenção, descarte e impacto ambiental (art. 34, § 1º). A consideração do ciclo de vida permite que a administração tome decisões mais eficientes e sustentáveis a longo prazo.

O Orçamento Estimado e a Pesquisa de Preços

O TR deve conter o orçamento estimado da contratação, que servirá de base para a avaliação das propostas e para a verificação da disponibilidade orçamentária. A Lei nº 14.133/2021 estabeleceu regras mais rigorosas para a pesquisa de preços (art. 23), exigindo que ela seja realizada com base em um "cesta de preços aceitáveis", composta por diferentes fontes, como:

• Painel de Preços do Governo Federal ou sistemas similares.
• Contratações similares de outros órgãos públicos.
• Pesquisa direta com fornecedores.
• Pesquisa em mídias e sítios eletrônicos especializados.

A pesquisa de preços deve ser documentada no processo, acompanhada de memória de cálculo e justificativa para a escolha das fontes e da metodologia utilizada. O TCU, por meio do Acórdão nº 1.445/2023 - Plenário, reforçou a importância de uma pesquisa de preços ampla e diversificada, a fim de garantir a obtenção de preços compatíveis com o mercado e evitar o sobrepreço.

A Participação do Controle Interno e Externo

O papel do controle interno e externo é fundamental para garantir a legalidade, a eficiência e a transparência das contratações públicas. O TR deve ser submetido à análise da assessoria jurídica do órgão (art. 53), que emitirá parecer sobre a sua regularidade e conformidade com a legislação.

Além disso, o controle externo, exercido pelos Tribunais de Contas, pode analisar o TR em qualquer fase do processo, desde o planejamento até a execução do contrato. A atuação preventiva dos órgãos de controle é essencial para identificar e corrigir falhas no TR antes que a contratação seja realizada, evitando prejuízos ao erário.

Orientações Práticas para a Elaboração do TR

A elaboração de um TR consistente e eficiente exige atenção a alguns aspectos práticos:

1. Envolvimento de equipe multidisciplinar: O TR deve ser elaborado por uma equipe com conhecimento técnico sobre o objeto a ser contratado, bem como sobre as normas de licitação e contratos.
2. Clareza e objetividade: O TR deve ser escrito de forma clara, precisa e objetiva, evitando ambiguidades e jargões técnicos desnecessários.
3. Justificativa detalhada: Todas as exigências e especificações do TR devem ser devidamente justificadas, demonstrando a sua necessidade e razoabilidade.
4. Alinhamento com o ETP: O TR deve estar em consonância com as conclusões do Estudo Técnico Preliminar (ETP).
5. Pesquisa de preços robusta: A pesquisa de preços deve ser ampla e diversificada, utilizando diferentes fontes e metodologias.
6. Revisão cuidadosa: O TR deve ser revisado cuidadosamente antes de ser submetido à aprovação, a fim de identificar e corrigir eventuais erros ou inconsistências.

Conclusão

O Termo de Referência é a espinha dorsal de qualquer contratação pública, sendo o instrumento que traduz o planejamento em requisitos técnicos e operacionais. A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) consolidou a importância de um TR bem elaborado, exigindo maior detalhamento, justificativa e alinhamento com os objetivos da administração. O domínio das normas e da jurisprudência atualizada é fundamental para que os profissionais do setor público conduzam processos de contratação mais eficientes, transparentes e seguros, mitigando riscos e garantindo a melhor aplicação dos recursos públicos.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.