Termo de Referência: e Jurisprudência do STJ

O planejamento é a espinha dorsal de qualquer contratação pública eficiente. E no cerne desse planejamento, encontramos o Termo de Referência (TR). Mais do que um mero documento burocrático, o TR é o mapa que guia a Administração Pública desde a identificação da necessidade até a execução do contrato. Uma elaboração deficiente do TR pode resultar em licitações fracassadas, contratações superfaturadas ou, pior, serviços e produtos que não atendem ao interesse público.

Este artigo se propõe a analisar a importância do Termo de Referência, explorando a legislação pertinente, com foco especial na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.333/2021), e as orientações emanadas da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O objetivo é fornecer aos profissionais do setor público um guia prático para a elaboração de TRs robustos e em conformidade com o ordenamento jurídico.

O Termo de Referência na Nova Lei de Licitações

A Lei nº 14.333/2021, que substituiu a Lei nº 8.666/1993, trouxe inovações significativas no tratamento do Termo de Referência. O artigo 6º, inciso XXIII, define o TR como o documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação.

A nova legislação elevou o planejamento ao status de princípio norteador das licitações (art. 5º). O TR, portanto, não é apenas um requisito formal, mas a materialização desse princípio. Ele deve ser elaborado a partir de Estudos Técnicos Preliminares (ETP), que justificam a necessidade da contratação e avaliam as alternativas disponíveis no mercado.

Elementos Essenciais do TR

O artigo 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.333/2021 elenca os elementos mínimos que devem constar no TR:

1. Definição do objeto: Descrição clara, precisa e objetiva do bem ou serviço a ser contratado, incluindo especificações técnicas, quantitativos e prazo de execução.
2. Fundamentação da contratação: Justificativa da necessidade da contratação, baseada no ETP.
3. Descrição da solução como um todo: Visão geral do que se pretende alcançar com a contratação.
4. Requisitos da contratação: Exigências técnicas, de qualificação técnica e econômico-financeira, bem como critérios de sustentabilidade.
5. Modelo de execução do objeto: Definição de como o serviço será prestado ou o bem entregue.
6. Modelo de gestão do contrato: Regras sobre a fiscalização, o recebimento do objeto e as sanções aplicáveis.
7. Critérios de medição e pagamento: Como e quando o contratado será remunerado.
8. Estimativa do valor da contratação: Orçamento detalhado, elaborado de acordo com as regras de pesquisa de preços.
9. Adequação orçamentária: Demonstração de que há recursos disponíveis para a contratação.

A Jurisprudência do STJ sobre o Termo de Referência

O STJ tem se debruçado sobre diversas questões envolvendo o Termo de Referência, consolidando entendimentos que devem ser observados pela Administração Pública.

A Vedação ao Direcionamento e à Padronização Injustificada

Um dos temas mais recorrentes no STJ é a vedação ao direcionamento da licitação por meio de especificações técnicas excessivamente restritivas no TR. O Tribunal entende que a padronização e a exigência de marcas específicas só são permitidas quando devidamente justificadas técnica e economicamente, conforme o artigo 41, inciso I, da Lei nº 14.333/2021.

No RMS 63.882/SP, por exemplo, o STJ reafirmou que a exigência de características exclusivas de um determinado produto ou serviço, sem justificativa plausível, configura ofensa ao princípio da competitividade. A Administração deve buscar a solução que melhor atenda ao interesse público, sem favorecer indevidamente fornecedores.

A Importância da Pesquisa de Preços Realista

A estimativa do valor da contratação, elemento obrigatório do TR, deve refletir os preços praticados no mercado. O STJ tem anulado licitações baseadas em pesquisas de preços falhas, que resultam em orçamentos subestimados ou superestimados.

O Tribunal entende que a pesquisa não pode se limitar a orçamentos de fornecedores, devendo abranger outras fontes, como o Painel de Preços, contratações similares de outros órgãos públicos e mídias especializadas (art. 23 da Lei nº 14.333/2021). o STJ destacou a necessidade de uma pesquisa de preços ampla e idônea para garantir a vantajosidade da contratação.

A Vinculação ao Edital e ao Termo de Referência

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é um pilar das licitações. O STJ tem reiterado que tanto a Administração quanto os licitantes estão estritamente vinculados às regras estabelecidas no edital e, por consequência, no TR.

o Tribunal decidiu que a Administração não pode exigir, durante a execução do contrato, especificações ou serviços que não estavam previstos no TR, sob pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Orientações Práticas para a Elaboração do TR

Para evitar problemas e garantir a eficiência das contratações, os profissionais do setor público devem adotar boas práticas na elaboração do Termo de Referência:

1. Envolvimento de Equipes Multidisciplinares: A elaboração do TR não deve ser uma tarefa isolada. É fundamental envolver profissionais com conhecimentos técnicos específicos sobre o objeto da contratação, bem como especialistas em licitações e contratos.
2. Clareza e Objetividade: O TR deve ser escrito em linguagem clara e objetiva, evitando ambiguidades e termos técnicos desnecessários. A descrição do objeto deve ser precisa, para que os licitantes entendam exatamente o que a Administração deseja contratar.
3. Justificativa Robusta: Todas as exigências e especificações técnicas devem ser devidamente justificadas no ETP e no próprio TR. A Administração deve demonstrar por que aquela solução é a mais adequada ao interesse público.
4. Pesquisa de Preços Abrangente: A estimativa de preços deve ser elaborada com rigor, utilizando diversas fontes de pesquisa e metodologias adequadas (ex: mediana ou menor preço).
5. Revisão Cuidadosa: Antes de ser publicado, o TR deve passar por uma revisão cuidadosa, tanto do ponto de vista técnico quanto jurídico, para garantir que atenda a todos os requisitos legais e não contenha cláusulas restritivas ou ilegais.
6. Uso de Modelos Padronizados: A Advocacia-Geral da União (AGU) e outros órgãos de controle disponibilizam modelos padronizados de TRs, que podem servir como ponto de partida para a elaboração do documento. No entanto, é importante adaptar os modelos à realidade e às necessidades específicas de cada contratação.

Conclusão

O Termo de Referência é um instrumento fundamental para o sucesso das contratações públicas. A sua elaboração exige planejamento, conhecimento técnico e jurídico, e rigor na observância das normas legais e da jurisprudência, especialmente do STJ.

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.333/2021) reforçou a importância do planejamento e do TR, exigindo que a Administração Pública atue com maior profissionalismo e transparência. Ao elaborar TRs claros, objetivos, bem fundamentados e com pesquisas de preços realistas, os profissionais do setor público contribuem para a eficiência da Administração e para a melhor aplicação dos recursos públicos.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.