A atuação do advogado no setor público, seja em cargos como procurador, promotor, juiz ou auditor, frequentemente exige o conhecimento aprofundado de um documento fundamental nas licitações e contratos: o Termo de Referência (TR). Este instrumento, que baliza a contratação de bens e serviços, é a base para a formulação de editais, orçamentos e a execução contratual. Compreender a sua estrutura, as normas que o regem e as melhores práticas na sua elaboração é essencial para garantir a legalidade, a eficiência e a transparência nas contratações públicas.
O TR, ao longo dos anos, tem sido objeto de diversas normativas e jurisprudências que buscam aprimorar sua confecção e garantir a sua eficácia. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLC), que substituiu a Lei nº 8.666/1993, trouxe inovações significativas no tratamento do TR, consolidando boas práticas e impondo novos requisitos. Este artigo se propõe a analisar o TR sob a ótica da NLLC, fornecendo um guia prático para advogados e profissionais do setor público.
O Que é o Termo de Referência?
O Termo de Referência é um documento técnico que detalha as especificações do objeto a ser contratado, seja um bem, serviço ou obra. Ele deve conter informações precisas sobre as características, quantidades, prazos, critérios de aceitação e outros elementos relevantes para a perfeita compreensão do que se pretende adquirir. O TR é a principal ferramenta para a elaboração do edital de licitação, servindo como base para a formulação das propostas pelos licitantes e para a posterior fiscalização do contrato.
A NLLC, em seu art. 6º, XXIII, define o TR como "documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes elementos: a) a definição do objeto contratual; b) a fundamentação da contratação; c) a descrição da solução como um todo; d) os requisitos da contratação; e) o modelo de execução do objeto; f) o modelo de gestão do contrato; g) os critérios de medição e de pagamento; h) a forma e critérios de seleção do fornecedor; i) as estimativas do valor da contratação".
A Importância do TR nas Licitações
A elaboração de um TR completo e bem estruturado é crucial para o sucesso de uma licitação. Um TR deficiente pode gerar diversas consequências negativas, tais como:
- Frustração da licitação: Se as especificações do objeto forem obscuras ou insuficientes, os licitantes podem ter dificuldades em formular propostas, o que pode levar à anulação do certame.
- Contratação inadequada: Um TR impreciso pode resultar na contratação de um objeto que não atende às necessidades da Administração Pública.
- Atrasos na execução: A falta de clareza nas especificações pode gerar dúvidas e conflitos durante a execução do contrato, atrasando a entrega do bem ou serviço.
- Prejuízos aos cofres públicos: A contratação de um objeto inadequado ou com preços acima do mercado pode causar prejuízos financeiros à Administração Pública.
Estrutura e Conteúdo do Termo de Referência
A NLLC estabelece um conjunto de elementos que devem compor o TR. A seguir, detalhamos cada um deles.
Definição do Objeto Contratual
A definição do objeto deve ser clara, precisa e objetiva, evitando termos genéricos que possam gerar dúvidas. É importante utilizar a nomenclatura técnica adequada e descrever as características principais do bem ou serviço, como marca, modelo, tamanho, capacidade, material, etc.
Fundamentação da Contratação
A fundamentação da contratação deve justificar a necessidade da aquisição do bem ou serviço, demonstrando a sua relevância para o cumprimento das atribuições do órgão ou entidade pública. A justificativa deve ser baseada em estudos técnicos, planejamento estratégico, demandas da população, etc.
Descrição da Solução como um Todo
A descrição da solução deve apresentar de forma abrangente o que se pretende contratar, incluindo todos os elementos necessários para a sua implementação e funcionamento. Em casos de serviços complexos, a descrição da solução deve incluir a metodologia a ser utilizada, os recursos necessários, os prazos e os resultados esperados.
Requisitos da Contratação
Os requisitos da contratação devem definir as condições que devem ser atendidas pelos licitantes para que suas propostas sejam aceitas. Esses requisitos podem incluir:
- Qualificação técnica: Exigência de comprovação de experiência na execução de objetos semelhantes, atestados de capacidade técnica, etc.
- Qualificação econômico-financeira: Exigência de comprovação de boa situação financeira, balanço patrimonial, etc.
- Habilitação jurídica: Exigência de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, etc.
Modelo de Execução do Objeto
O modelo de execução deve definir como o objeto será entregue ou prestado. Em casos de bens, deve-se especificar o local de entrega, os prazos, as condições de recebimento, etc. Em casos de serviços, deve-se definir a forma de prestação, os horários, os locais, a equipe responsável, etc.
Modelo de Gestão do Contrato
O modelo de gestão deve definir como o contrato será acompanhado e fiscalizado. Deve-se designar o gestor do contrato, estabelecer as rotinas de acompanhamento, os relatórios a serem apresentados, as penalidades em caso de descumprimento, etc.
Critérios de Medição e de Pagamento
Os critérios de medição devem definir como será apurado o quantitativo do bem entregue ou do serviço prestado. Os critérios de pagamento devem definir a forma de pagamento, os prazos, as condições para a emissão da nota fiscal, etc.
Forma e Critérios de Seleção do Fornecedor
A forma de seleção deve definir a modalidade de licitação a ser utilizada (pregão, concorrência, etc.). Os critérios de seleção devem definir os critérios de julgamento das propostas (menor preço, melhor técnica, etc.).
Estimativas do Valor da Contratação
As estimativas do valor devem ser baseadas em pesquisas de mercado, orçamentos, cotações, etc. É importante documentar o processo de estimativa do valor, demonstrando a metodologia utilizada e as fontes de pesquisa.
Fundamentação Legal e Jurisprudencial
A NLLC, em seu art. 18, I, estabelece que a fase preparatória da licitação é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual. O TR é um dos documentos que compõem a fase preparatória. O Tribunal de Contas da União (TCU) possui vasta jurisprudência sobre o TR, destacando a importância da clareza e da precisão nas especificações do objeto. A Súmula nº 269 do TCU, por exemplo, orienta que "é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas em lei, que inibam a participação na licitação".
A NLLC também inovou ao prever a possibilidade de utilização de catálogo eletrônico de padronização (art. 19, II), que pode facilitar a elaboração do TR para bens e serviços padronizados. Além disso, a lei instituiu o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que reúne informações sobre as contratações públicas de todos os entes federativos, permitindo a pesquisa de TRs e editais de outras licitações.
Orientações Práticas para a Elaboração do TR
Para garantir a qualidade do TR, recomenda-se:
- Envolvimento da equipe técnica: A elaboração do TR deve contar com a participação de profissionais com conhecimento técnico sobre o objeto a ser contratado.
- Pesquisa de mercado: A pesquisa de mercado é fundamental para definir as especificações do objeto e estimar o valor da contratação.
- Revisão do TR: O TR deve ser revisado por profissionais com experiência em licitações e contratos, a fim de identificar possíveis erros e inconsistências.
- Utilização de modelos: A utilização de modelos de TR pode facilitar o trabalho, mas é importante adaptá-los às necessidades específicas de cada contratação.
- Atualização constante: A legislação e a jurisprudência sobre licitações e contratos estão em constante evolução, por isso é importante manter-se atualizado.
Conclusão
O Termo de Referência é um documento essencial nas contratações públicas, e sua elaboração exige conhecimento técnico e jurídico. A NLLC trouxe inovações importantes que visam aprimorar a confecção do TR e garantir a sua eficácia. A compreensão profunda da estrutura, do conteúdo e das normas que regem o TR é fundamental para advogados e profissionais do setor público que atuam na área de licitações e contratos, assegurando a legalidade, a eficiência e a transparência nas compras governamentais. A elaboração cuidadosa e precisa do TR é o primeiro passo para o sucesso de qualquer contratação pública, minimizando riscos e garantindo o melhor uso dos recursos públicos.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.