A elaboração de um Termo de Referência (TR) de excelência é a pedra angular de qualquer contratação pública bem-sucedida. Para profissionais do setor público – desde gestores até defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores –, compreender as nuances e as exigências legais desse documento é fundamental para garantir a eficiência, a economicidade e a probidade na aplicação dos recursos públicos. Este artigo detalha o passo a passo para a construção de um TR robusto, alinhado à legislação vigente, com especial foco na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021).
O Termo de Referência na Lei nº 14.133/2021
O Termo de Referência, conforme o art. 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.133/2021, é o documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os parâmetros e os elementos descritivos da contratação. Ele atua como um mapa detalhado, norteando tanto a Administração Pública na definição de suas necessidades quanto os fornecedores na elaboração de suas propostas.
A Nova Lei de Licitações elevou o patamar de exigência para o planejamento das contratações. O TR, outrora frequentemente negligenciado e tratado como mera formalidade, agora é o epicentro do processo licitatório. É através dele que se materializa o planejamento estratégico da contratação, mitigando riscos e garantindo o atendimento ao interesse público.
Passo a Passo para Elaboração do Termo de Referência
A construção de um TR eficaz exige um trabalho multidisciplinar e sistemático. A seguir, detalhamos os passos essenciais para a sua elaboração, com base nas exigências legais e nas melhores práticas da Administração Pública.
1. Definição do Objeto e Justificativa da Contratação
O primeiro passo é a definição clara e precisa do que se pretende contratar. O objeto deve ser descrito de forma objetiva, sem excessos de especificações que restrinjam a competitividade, mas com detalhes suficientes para garantir que a Administração receba exatamente o que necessita.
A justificativa da contratação, por sua vez, deve demonstrar a real necessidade da aquisição ou serviço, alinhada aos objetivos estratégicos do órgão e ao interesse público. É fundamental que a justificativa seja fundamentada em dados concretos e não em meras suposições.
Fundamentação Legal: Art. 18, inciso I, da Lei nº 14.133/2021.
2. Estudo Técnico Preliminar (ETP)
O ETP é o documento que antecede o TR e serve para analisar a viabilidade técnica e econômica da contratação. Ele deve apresentar as alternativas disponíveis no mercado, os custos estimados, os riscos envolvidos e a justificativa para a escolha da solução mais vantajosa para a Administração.
O ETP é obrigatório na maioria das contratações, com exceções previstas na própria lei (como contratações de baixo valor ou emergências). O TR deve, portanto, estar em consonância com as conclusões do ETP.
Fundamentação Legal: Art. 18, § 1º, da Lei nº 14.133/2021.
3. Especificações Técnicas e Parâmetros de Desempenho
Este é o coração do TR. As especificações técnicas devem detalhar os requisitos mínimos de qualidade, desempenho e segurança do bem ou serviço. É crucial evitar a indicação de marcas, salvo em casos excepcionais previstos na lei, para preservar a competitividade.
Os parâmetros de desempenho devem ser claros e mensuráveis, permitindo a avaliação objetiva da qualidade do que for entregue. A utilização de normas técnicas (ABNT, INMETRO, etc.) é altamente recomendada.
Fundamentação Legal: Art. 41 e 42 da Lei nº 14.133/2021.
4. Modelo de Execução e Gestão do Contrato
O TR deve definir como o contrato será executado e gerido. Isso inclui a forma de fornecimento do bem ou prestação do serviço (parcelada, integral, sob demanda), os prazos de entrega ou execução, os locais de entrega, e as obrigações da contratada e da contratante.
A definição clara do modelo de gestão é essencial para garantir o acompanhamento rigoroso da execução contratual, prevenindo falhas e assegurando o cumprimento das obrigações.
Fundamentação Legal: Art. 18, inciso V, da Lei nº 14.133/2021.
5. Critérios de Avaliação e Julgamento das Propostas
O TR deve estabelecer os critérios que serão utilizados para avaliar e julgar as propostas dos licitantes. Esses critérios devem ser objetivos e transparentes, garantindo a isonomia e a escolha da proposta mais vantajosa.
A lei prevê diversos critérios de julgamento, como menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, e maior retorno econômico. A escolha do critério deve estar alinhada à natureza do objeto e aos objetivos da contratação.
Fundamentação Legal: Art. 33 e seguintes da Lei nº 14.133/2021.
6. Orçamento Estimado
A estimativa de custos é fundamental para avaliar a viabilidade da contratação e para balizar a análise das propostas. O TR deve apresentar o orçamento estimado, com a composição de todos os custos diretos e indiretos, impostos, taxas e lucro.
A pesquisa de preços, que embasa o orçamento estimado, deve ser realizada de forma ampla e rigorosa, utilizando diversas fontes (Painel de Preços, contratações similares, pesquisa com fornecedores, etc.), para garantir a representatividade dos preços de mercado.
Fundamentação Legal: Art. 23 da Lei nº 14.133/2021.
7. Sanções Administrativas
O TR deve prever as sanções administrativas aplicáveis em caso de descumprimento das obrigações contratuais pela contratada. As sanções devem ser proporcionais à gravidade da infração, e o processo de aplicação deve garantir o contraditório e a ampla defesa.
A previsão de sanções claras e objetivas é um importante instrumento de gestão contratual, desestimulando a inadimplência e assegurando o cumprimento das obrigações.
Fundamentação Legal: Art. 155 e seguintes da Lei nº 14.133/2021.
Jurisprudência e Normativas Relevantes
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é farta em orientações sobre a elaboração do TR. Destaca-se a Súmula nº 177/TCU, que veda a exigência de características exclusivas que restrinjam a competitividade, e o Acórdão nº 2.471/2008-Plenário, que reforça a necessidade de justificativa robusta para a escolha de marcas específicas.
Além da jurisprudência, normativas como a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2020 (que dispõe sobre a pesquisa de preços) e a Instrução Normativa SEGES/ME nº 40/2020 (que trata do ETP) são referenciais importantes para a elaboração do TR.
Orientações Práticas para a Elaboração do TR
- Planejamento Antecipado: Inicie a elaboração do TR com antecedência, envolvendo todos os setores relevantes (técnico, jurídico, financeiro) para garantir um documento completo e alinhado às necessidades do órgão.
- Linguagem Clara e Objetiva: Utilize linguagem simples e direta, evitando ambiguidades e termos técnicos desnecessários. O TR deve ser compreensível para todos os envolvidos no processo licitatório.
- Revisão e Aprimoramento: Revise o TR cuidadosamente antes de sua publicação, buscando identificar e corrigir falhas ou inconsistências. A revisão por pares e a análise crítica são ferramentas valiosas para o aprimoramento do documento.
- Capacitação Contínua: Mantenha-se atualizado sobre a legislação, jurisprudência e melhores práticas na área de licitações e contratos. A capacitação contínua é fundamental para a elaboração de TRs de excelência.
Conclusão
A elaboração de um Termo de Referência bem estruturado é um passo crucial para o sucesso de qualquer contratação pública. Ao seguir as diretrizes da Lei nº 14.133/2021, alinhando as necessidades da Administração às exigências legais e às melhores práticas de gestão, os profissionais do setor público contribuem para a eficiência, a transparência e a economicidade na aplicação dos recursos públicos. Um TR robusto não apenas atende aos requisitos formais, mas também serve como instrumento estratégico para garantir que o Estado adquira bens e serviços de qualidade, pelo melhor preço e nas condições mais vantajosas para a sociedade.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.