O Termo de Referência (TR) se consolida como o documento central na fase preparatória das licitações e contratações públicas, assumindo um papel cada vez mais estratégico na busca por eficiência, transparência e mitigação de riscos. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) conferiu especial relevância ao TR, exigindo maior rigor técnico e alinhamento com as necessidades reais da Administração Pública. Diante desse cenário, compreender as tendências e os desafios inerentes à elaboração do TR torna-se fundamental para os profissionais do setor público envolvidos nesse processo.
O Termo de Referência na Lei nº 14.133/2021
A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 6º, inciso XXIII, define o Termo de Referência como o "documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os elementos descritivos e os parâmetros de desempenho e qualidade exigidos, a fim de permitir a avaliação do custo pela Administração e a formulação de propostas pelos licitantes". Essa definição evidencia a importância do TR como o elo entre a necessidade pública e a solução a ser contratada, servindo como base para a elaboração do edital e para a avaliação das propostas.
O art. 18 da Lei nº 14.133/2021 detalha o conteúdo mínimo do TR, exigindo, entre outros elementos, a justificativa da contratação, a descrição detalhada do objeto, a estimativa de preço, os critérios de aceitabilidade das propostas, os critérios de julgamento e os parâmetros de desempenho e qualidade. A correta elaboração do TR, com base nesses requisitos, é crucial para garantir a regularidade e a eficiência da contratação, evitando impugnações, atrasos e prejuízos ao erário.
Tendências na Elaboração do Termo de Referência
A evolução tecnológica e as mudanças no cenário socioeconômico impulsionam novas tendências na elaboração do TR, exigindo adaptação e inovação por parte da Administração Pública.
1. Foco em Resultados e Desempenho
A Lei nº 14.133/2021 fortalece a cultura de contratações baseadas em resultados, exigindo que o TR defina parâmetros de desempenho e qualidade claros e mensuráveis. A Administração Pública deixa de focar exclusivamente nos meios e passa a priorizar os fins, buscando soluções que efetivamente atendam às necessidades públicas e gerem valor para a sociedade. Essa mudança de paradigma exige a utilização de indicadores de desempenho (KPIs) e a definição de mecanismos de monitoramento e avaliação da execução contratual.
2. Sustentabilidade e Inovação
A contratação pública sustentável e inovadora ganha cada vez mais destaque, refletindo a necessidade de alinhar as compras governamentais aos objetivos de desenvolvimento sustentável e à busca por soluções mais eficientes e tecnológicas. O TR deve prever critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica, incentivando a participação de empresas que adotam práticas responsáveis e inovadoras. A utilização de critérios de avaliação baseados no ciclo de vida do produto ou serviço (art. 34, § 1º, da Lei nº 14.133/2021) é uma ferramenta importante para promover a sustentabilidade nas contratações públicas.
3. Diálogo Competitivo e Inovação Aberta
O Diálogo Competitivo, modalidade de licitação introduzida pela Lei nº 14.133/2021, permite à Administração Pública dialogar com os licitantes para identificar e desenvolver soluções inovadoras para problemas complexos. O TR, nesse contexto, assume um caráter mais flexível e exploratório, definindo o problema a ser resolvido e os objetivos a serem alcançados, sem restringir excessivamente as soluções propostas. Essa abordagem colaborativa e aberta à inovação exige maior flexibilidade na elaboração do TR, permitindo ajustes e aprimoramentos ao longo do processo de diálogo.
Desafios na Elaboração do Termo de Referência
Apesar das inovações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 e das tendências que impulsionam a modernização das contratações públicas, a elaboração do TR ainda enfrenta desafios significativos, que exigem atenção e capacitação por parte dos profissionais envolvidos.
1. Definição Clara e Precisa do Objeto
A descrição detalhada e precisa do objeto é um dos maiores desafios na elaboração do TR. A falta de clareza e precisão pode levar a interpretações divergentes, impugnações, atrasos e até mesmo à contratação de soluções inadequadas. A utilização de linguagem técnica adequada, a especificação detalhada dos requisitos de desempenho e qualidade e a realização de pesquisas de mercado aprofundadas são fundamentais para garantir a clareza e a precisão na definição do objeto.
2. Estimativa de Preços Realista e Fundamentada
A estimativa de preços é um elemento crucial do TR, pois serve como base para a avaliação da aceitabilidade das propostas e para a definição do valor máximo da contratação. A elaboração de uma estimativa realista e fundamentada exige a realização de pesquisas de mercado abrangentes, a utilização de metodologias adequadas e a análise crítica dos dados coletados. A subestimativa ou superestimativa de preços pode comprometer a competitividade da licitação e gerar prejuízos ao erário.
3. Integração e Articulação entre os Atores Envolvidos
A elaboração do TR é um processo complexo que envolve a participação de diversos atores, como a área requisitante, a área técnica, a área jurídica e a comissão de contratação. A falta de integração e articulação entre esses atores pode levar a falhas na comunicação, retrabalho e atrasos na elaboração do TR. A definição clara de papéis e responsabilidades, a criação de canais de comunicação eficientes e a realização de reuniões periódicas de alinhamento são essenciais para garantir a integração e a articulação entre os envolvidos.
Orientações Práticas para a Elaboração do Termo de Referência
Para superar os desafios e elaborar TRs eficientes e alinhados às melhores práticas, os profissionais do setor público podem adotar as seguintes orientações práticas:
- Realizar Estudos Técnicos Preliminares (ETP): O ETP é um documento fundamental para a elaboração do TR, pois fornece os subsídios técnicos necessários para a definição do objeto, a justificativa da contratação, a estimativa de preços e a análise de riscos. A realização de ETP aprofundados e bem fundamentados é essencial para garantir a qualidade e a segurança jurídica da contratação.
- Capacitação Contínua: A capacitação contínua dos profissionais envolvidos na elaboração do TR é fundamental para garantir a atualização sobre as inovações legislativas, as melhores práticas e as tendências na área de contratações públicas. A participação em cursos, workshops e seminários é uma forma eficiente de manter-se atualizado e aprimorar as habilidades técnicas.
- Utilização de Modelos Padronizados: A utilização de modelos padronizados de TR, elaborados por órgãos de controle ou entidades especializadas, pode facilitar e agilizar o processo de elaboração, garantindo a observância dos requisitos legais e das melhores práticas. No entanto, é importante adaptar os modelos às especificidades de cada contratação, evitando a utilização de modelos genéricos que não atendem às necessidades reais da Administração Pública.
- Revisão e Validação Jurídica: A revisão e a validação jurídica do TR por parte da assessoria jurídica são essenciais para garantir a conformidade legal do documento, identificar eventuais riscos e propor medidas mitigatórias. A participação da assessoria jurídica desde as fases iniciais de elaboração do TR é fundamental para garantir a segurança jurídica da contratação.
Jurisprudência e Normativas Relevantes
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e as normativas expedidas por órgãos de controle, como a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Controladoria-Geral da União (CGU), fornecem orientações importantes sobre a elaboração do TR e a aplicação da Lei nº 14.133/2021. É fundamental que os profissionais do setor público acompanhem essas orientações e as incorporem em suas práticas:
- Súmula TCU nº 253: "Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens podem ser agrupados em lotes, desde que a respectiva justificativa, que deve constar do processo, baseie-se em estudos prévios, com o objetivo de obter a melhor proposta e não restrinja a competitividade".
- Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021: Dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Conclusão
O Termo de Referência é um instrumento estratégico na gestão das contratações públicas, exigindo dos profissionais do setor público conhecimento técnico, atualização constante e capacidade de inovação. A Lei nº 14.133/2021 e as tendências na área de contratações públicas impulsionam a modernização do TR, buscando maior eficiência, transparência e alinhamento com as necessidades da sociedade. A superação dos desafios na elaboração do TR e a adoção de práticas eficientes são fundamentais para garantir a regularidade, a competitividade e o sucesso das contratações públicas.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.