A elaboração do Termo de Referência (TR) é um dos momentos mais cruciais e complexos no processo de contratação pública. Como documento que define o objeto da licitação, estabelece as obrigações da contratada e serve como base para a elaboração do edital, o TR exige precisão técnica, clareza e conformidade estrita com a legislação.
Para os profissionais que atuam na defesa, controle e julgamento de licitações, compreender a visão dos Tribunais de Contas sobre o TR é fundamental para garantir a legalidade e a eficiência das contratações. A jurisprudência tem consolidado entendimentos que orientam a elaboração e a análise desse documento, estabelecendo limites e requisitos que devem ser observados pelos gestores públicos.
Neste artigo, exploraremos a visão dos Tribunais sobre o Termo de Referência, abordando os principais aspectos que devem ser considerados na sua elaboração e análise.
A Importância do Termo de Referência
O Termo de Referência é o instrumento que traduz a necessidade da Administração Pública em um objeto de contratação. Ele deve conter a descrição detalhada do bem ou serviço a ser adquirido, as especificações técnicas, os critérios de aceitação, os prazos de execução, as obrigações da contratada e as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento.
A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos) estabelece no art. 6º, XXIII, que o Termo de Referência é o documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação, definir os métodos e os prazos de execução, e estabelecer os critérios de aceitação.
A importância do TR reside na sua função de garantir que a contratação atenda às necessidades da Administração Pública de forma eficiente e econômica, evitando o desperdício de recursos públicos. Um TR mal elaborado pode resultar em contratações inadequadas, com preços superfaturados, prazos não cumpridos e qualidade insatisfatória.
Visão do Tribunal de Contas da União (TCU)
O Tribunal de Contas da União (TCU) tem consolidado entendimentos sobre a elaboração e a análise do Termo de Referência, que servem como guia para os gestores públicos e para os órgãos de controle.
O TR como Instrumento de Planejamento
O TCU tem reiterado a importância do TR como instrumento de planejamento da contratação. O documento deve ser elaborado a partir de um estudo técnico preliminar, que justifique a necessidade da contratação e avalie as alternativas disponíveis.
A elaboração do TR deve ser precedida de um planejamento adequado, que envolva a definição clara do objeto, a pesquisa de mercado, a estimativa de custos e a definição dos critérios de aceitação. O TCU tem recomendado que os órgãos públicos adotem práticas de planejamento estratégico para as contratações, com a elaboração de Planos Anuais de Contratações.
Especificações Técnicas e Critérios de Aceitação
A descrição do objeto no TR deve ser clara, precisa e objetiva, evitando ambiguidades e interpretações divergentes. O TCU tem exigido que as especificações técnicas sejam baseadas em normas técnicas reconhecidas e que os critérios de aceitação sejam objetivos e mensuráveis.
A utilização de marcas ou modelos específicos deve ser evitada, a menos que seja estritamente necessário para garantir a compatibilidade com os equipamentos já existentes ou para atender a requisitos técnicos específicos. Nesses casos, a justificativa deve ser detalhada e fundamentada.
Estimativa de Custos e Pesquisa de Mercado
A estimativa de custos é um elemento fundamental do TR, pois serve como base para a definição do valor máximo da contratação. O TCU tem exigido que a estimativa de custos seja baseada em pesquisa de mercado ampla e representativa, que envolva a consulta a fornecedores, a análise de contratações similares e a utilização de bancos de preços.
A pesquisa de mercado deve ser documentada e fundamentada, com a apresentação das fontes consultadas e dos critérios utilizados para a definição dos preços. O TCU tem recomendado a utilização de metodologias de pesquisa de preços que garantam a obtenção de valores compatíveis com o mercado.
Obrigações da Contratada e Penalidades
O TR deve definir de forma clara as obrigações da contratada, incluindo os prazos de execução, as condições de pagamento, as garantias exigidas e as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento.
O TCU tem exigido que as penalidades sejam proporcionais à gravidade da infração e que sejam aplicadas de forma transparente e objetiva. A definição das penalidades deve considerar os impactos do descumprimento sobre a execução do contrato e sobre os interesses da Administração Pública.
Visão dos Tribunais de Contas dos Estados (TCEs)
Os Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) também têm consolidado entendimentos sobre a elaboração e a análise do Termo de Referência, que complementam as orientações do TCU.
A Importância da Justificativa da Contratação
Os TCEs têm enfatizado a importância da justificativa da contratação no TR, que deve demonstrar a necessidade e a adequação do objeto às necessidades da Administração Pública. A justificativa deve ser fundamentada em estudos técnicos e em análises de custo-benefício.
A Necessidade de Clareza e Objetividade
Os TCEs têm exigido que o TR seja elaborado de forma clara e objetiva, com a utilização de linguagem acessível e a evitar a utilização de termos técnicos desnecessários. A clareza e a objetividade são fundamentais para garantir a compreensão do documento pelos licitantes e para evitar contestações futuras.
A Avaliação da Capacidade Técnica e Operacional
Os TCEs têm recomendado que o TR estabeleça critérios para a avaliação da capacidade técnica e operacional dos licitantes, de forma a garantir que a contratada tenha as condições necessárias para executar o objeto da contratação. A avaliação da capacidade técnica e operacional deve ser baseada em critérios objetivos e mensuráveis.
Orientações Práticas para a Elaboração do Termo de Referência
Com base na visão dos Tribunais de Contas, apresentamos algumas orientações práticas para a elaboração do Termo de Referência:
- Planejamento: A elaboração do TR deve ser precedida de um planejamento adequado, com a definição clara do objeto, a pesquisa de mercado e a estimativa de custos.
- Estudo Técnico Preliminar: A elaboração do TR deve ser baseada em um estudo técnico preliminar, que justifique a necessidade da contratação e avalie as alternativas disponíveis.
- Especificações Técnicas: As especificações técnicas devem ser claras, precisas e objetivas, baseadas em normas técnicas reconhecidas.
- Critérios de Aceitação: Os critérios de aceitação devem ser objetivos e mensuráveis.
- Estimativa de Custos: A estimativa de custos deve ser baseada em pesquisa de mercado ampla e representativa.
- Obrigações da Contratada: O TR deve definir de forma clara as obrigações da contratada, incluindo os prazos de execução, as condições de pagamento, as garantias exigidas e as penalidades aplicáveis.
- Justificativa da Contratação: O TR deve conter a justificativa da contratação, que demonstre a necessidade e a adequação do objeto às necessidades da Administração Pública.
- Clareza e Objetividade: O TR deve ser elaborado de forma clara e objetiva, com a utilização de linguagem acessível.
- Avaliação da Capacidade Técnica e Operacional: O TR deve estabelecer critérios para a avaliação da capacidade técnica e operacional dos licitantes.
Conclusão
A elaboração do Termo de Referência é um processo complexo que exige conhecimento técnico e jurídico. A compreensão da visão dos Tribunais de Contas sobre o TR é fundamental para garantir a legalidade e a eficiência das contratações públicas. A observância das orientações práticas apresentadas neste artigo pode contribuir para a elaboração de TRs mais precisos e completos, que atendam às necessidades da Administração Pública e evitem problemas futuros.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.