O cenário das licitações e contratos públicos brasileiros passou por profundas transformações com a promulgação da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC). Uma das mudanças mais significativas, e que continua a gerar debates acalorados entre os operadores do direito e gestores públicos, foi a extinção da modalidade "Tomada de Preços". Embora a Lei nº 8.666/1993 tenha sido revogada, a transição e a aplicação subsidiária das regras, somadas à necessidade de adaptação aos novos paradigmas, mantêm a discussão viva. Este artigo visa analisar os aspectos polêmicos que cercam a Tomada de Preços, explorando as razões de sua extinção, os desafios da transição e as soluções propostas pela NLLC, oferecendo um guia prático para profissionais do setor público.
A Extinção da Tomada de Preços: Por que e Como?
A Tomada de Preços, prevista no art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, era caracterizada pela exigência de cadastramento prévio dos licitantes, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Seu objetivo era agilizar o processo licitatório para contratações de valor intermediário, presumindo-se que os fornecedores cadastrados já teriam sua habilitação analisada e aprovada, reduzindo o tempo despendido nessa fase.
A extinção da modalidade pela NLLC, que optou por focar em Pregão, Concorrência, Concurso, Leilão e Diálogo Competitivo, baseou-se em diversos fatores. Primeiramente, a evolução tecnológica, com a ampla adoção de plataformas eletrônicas para licitações (Comprasnet, por exemplo), tornou o pregão eletrônico a modalidade preferencial e mais eficiente para a grande maioria das contratações, mitigando a necessidade de uma modalidade específica para valores intermediários.
Além disso, a Tomada de Preços apresentava desafios práticos. A exigência de cadastramento prévio, muitas vezes, era vista como uma barreira à entrada de novos competidores, limitando a competitividade do certame. A burocracia envolvida na manutenção e atualização dos registros cadastrais também era um ponto de crítica, gerando custos administrativos para os órgãos públicos e para as empresas.
A transição para a NLLC, no entanto, não ocorreu sem percalços. A Lei nº 14.133/2021 estabeleceu um período de convivência entre os dois regimes jurídicos (até dezembro de 2023), durante o qual os órgãos poderiam optar por utilizar a Lei nº 8.666/1993, incluindo a Tomada de Preços. Essa coexistência gerou dúvidas e incertezas sobre qual legislação aplicar em casos concretos, especialmente em licitações que se iniciaram sob a égide da lei antiga e se estenderam para o período de vigência da nova lei.
Aspectos Polêmicos e Desafios da Transição
A transição da Tomada de Preços para as modalidades da NLLC levanta questões complexas que exigem atenção dos profissionais do setor público.
O Fim do Cadastramento Prévio e o Novo Paradigma da Habilitação
Com a extinção da Tomada de Preços, a figura do cadastramento prévio como requisito de participação perde força. A NLLC adota um modelo mais flexível e dinâmico para a habilitação, priorizando a comprovação dos requisitos no momento da apresentação das propostas ou, em alguns casos, mediante a utilização de registros cadastrais mais robustos e abrangentes, como o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF).
A polêmica reside na adaptação dos órgãos públicos a esse novo paradigma. A análise da habilitação, que antes era "terceirizada" para o setor de cadastro, passa a ser responsabilidade da comissão de contratação ou do agente de contratação no momento do certame. Isso exige maior capacitação e preparo desses profissionais, além de sistemas eficientes para verificação da documentação, a fim de evitar atrasos e garantir a segurança jurídica do processo.
A Escolha da Modalidade Substituta: Pregão ou Concorrência?
A grande questão para os gestores públicos é qual modalidade utilizar em substituição à Tomada de Preços. A NLLC estabelece critérios mais claros para a escolha da modalidade, baseando-se na natureza do objeto e não apenas no valor estimado da contratação.
O Pregão, obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns (art. 29 da NLLC), consolida-se como a principal ferramenta para a maioria das contratações que antes se enquadrariam na Tomada de Preços. A Concorrência, por sua vez, é destinada à contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia (art. 28 da NLLC).
A polêmica surge na classificação do objeto como "comum" ou "especial". A definição precisa desses conceitos é crucial, pois a escolha inadequada da modalidade pode levar à nulidade do certame. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido fundamental para orientar essa classificação, enfatizando que a natureza comum do objeto não se confunde com sua simplicidade, mas sim com a possibilidade de definição objetiva por meio de especificações usuais de mercado.
Obras e Serviços de Engenharia: O Fim do Limite de Valor
Um dos aspectos mais debatidos é a contratação de obras e serviços de engenharia. Na Lei nº 8.666/1993, a Tomada de Preços era frequentemente utilizada para obras de valor intermediário. A NLLC elimina os limites de valor para a escolha da modalidade, estabelecendo que obras e serviços comuns de engenharia podem ser contratados por Pregão (desde que não envolvam complexidade técnica) ou Concorrência, enquanto obras e serviços especiais de engenharia devem ser, obrigatoriamente, contratados por Concorrência.
A polêmica reside na utilização do Pregão para obras e serviços comuns de engenharia. O TCU, em reiteradas decisões (ex: Acórdão 2600/2021-Plenário), tem consolidado o entendimento de que a utilização do Pregão para esses serviços é possível e, muitas vezes, recomendável, desde que o objeto possa ser definido objetivamente e não apresente complexidade técnica que exija análise mais aprofundada das propostas. A dificuldade está em traçar a linha divisória entre o que é "comum" e o que é "especial" no âmbito da engenharia.
Orientações Práticas para a Atuação Profissional
Diante das polêmicas e desafios, os profissionais do setor público devem adotar medidas para garantir a legalidade e a eficiência das contratações:
- Capacitação Contínua: É fundamental o investimento na capacitação dos agentes de contratação e das equipes de apoio, com foco na NLLC, na jurisprudência do TCU e nas melhores práticas de mercado.
- Planejamento Rigoroso: O planejamento da contratação (fase preparatória) ganha ainda mais relevância na NLLC. A definição clara do objeto (comum ou especial) e a escolha justificada da modalidade (Pregão ou Concorrência) são essenciais para evitar questionamentos futuros. O Estudo Técnico Preliminar (ETP) é ferramenta indispensável nesse processo (art. 18, I, da NLLC).
- Utilização Estratégica do SICAF: A utilização do SICAF deve ser otimizada para agilizar a fase de habilitação, reduzindo a burocracia e os riscos de erros na análise documental.
- Atenção à Jurisprudência: O acompanhamento constante das decisões do TCU e dos tribunais superiores é crucial para balizar a atuação administrativa e garantir a segurança jurídica das decisões.
- Fundamentação Sólida: Todas as decisões tomadas no curso do processo licitatório, especialmente a classificação do objeto e a escolha da modalidade, devem ser devidamente fundamentadas, demonstrando a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Conclusão
A extinção da Tomada de Preços representa um avanço na modernização das licitações públicas no Brasil. Embora a transição apresente desafios e polêmicas, a NLLC oferece um arcabouço normativo mais flexível, eficiente e alinhado com a realidade tecnológica atual. A superação das dificuldades exige dos profissionais do setor público um compromisso com a capacitação contínua, o planejamento rigoroso e a busca constante pela excelência na gestão das contratações, assegurando que o interesse público seja sempre o norte de todas as ações.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.