A tomada de preços, outrora um dos pilares das contratações públicas brasileiras, sofreu profundas alterações com o advento da Lei nº 14.133/2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC). Este artigo se propõe a analisar, sob a ótica da advocacia pública e privada, as nuances desse instituto, sua transição normativa e os impactos práticos para os profissionais do Direito que atuam na seara das licitações e contratos.
A Extinção (Parcial) da Tomada de Preços na NLLC
A principal inovação trazida pela NLLC no tocante à tomada de preços foi a sua extinção como modalidade licitatória autônoma. Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, que a consagrava expressamente em seu art. 22, § 2º, a nova lei não prevê a tomada de preços em seu rol de modalidades (art. 28). Essa mudança reflete a busca por um sistema mais enxuto e eficiente, privilegiando outras modalidades, como o pregão (agora obrigatório para bens e serviços comuns) e a concorrência (para bens e serviços especiais).
No entanto, é crucial ressaltar que a extinção não foi absoluta. A NLLC, em seu art. 190, estabelece um regime de transição que permite a utilização da Lei nº 8.666/1993 para as licitações publicadas até 31 de dezembro de 2023. Assim, a tomada de preços, com base na lei antiga, ainda pode ser observada em certames iniciados antes dessa data, e os contratos decorrentes dessas licitações continuarão sendo regidos pela norma pretérita até o seu encerramento.
A Tomada de Preços na Lei nº 8.666/1993 (Regime de Transição)
Para compreender as nuances dos processos licitatórios e contratos ainda regidos pela Lei nº 8.666/1993, é fundamental revisitar as características da tomada de preços sob a égide dessa norma.
Definição e Cabimento
A tomada de preços, conforme o art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, era a modalidade cabível para contratações cujos valores se situassem entre o convite e a concorrência. Era destinada a interessados devidamente cadastrados ou que atendessem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
O Cadastro de Fornecedores
Um dos elementos centrais da tomada de preços era o cadastro de fornecedores. O art. 34 da Lei nº 8.666/1993 determinava que os órgãos e entidades da Administração Pública mantivessem registros cadastrais para efeito de habilitação na tomada de preços. Esse cadastro, atualizado anualmente, visava agilizar o processo licitatório, pois a habilitação dos interessados já estaria previamente analisada.
O Certificado de Registro Cadastral (CRC)
O Certificado de Registro Cadastral (CRC) era o documento comprobatório da inscrição no cadastro de fornecedores. A sua validade, fixada no art. 35, não poderia ser superior a um ano. É importante notar que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) pacificou o entendimento de que a exigência do CRC como condição para participação em licitações era legítima, desde que não ofendesse o princípio da competitividade (Súmula nº 266).
A Pesquisa de Preços na Nova Lei de Licitações (NLLC)
Embora a modalidade "tomada de preços" tenha sido extinta, a "pesquisa de preços", elemento essencial para qualquer contratação pública, ganhou novos contornos e maior rigor na NLLC. O art. 23 da nova lei estabelece os parâmetros para a estimativa do valor da contratação, que deve ser baseada em pesquisa de preços, observando, no mínimo, as seguintes fontes:
- Painel de Preços do Governo Federal: Consulta aos preços praticados pela Administração Pública em contratações similares.
- Contratações Similares de Outros Entes Públicos: Consulta a contratações realizadas por outros órgãos e entidades da Administração Pública, em execução ou concluídas no período de até 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços.
- Pesquisa na Base Nacional de Notas Fiscais Eletrônicas: Utilização de dados de notas fiscais eletrônicas, observadas as restrições legais.
- Pesquisa Direta com Fornecedores: Solicitação formal de cotações a fornecedores, mediante apresentação de justificativa para a escolha desses fornecedores.
A Responsabilidade na Pesquisa de Preços
A NLLC inovou ao prever expressamente a responsabilidade solidária do agente público responsável pela pesquisa de preços, caso fique comprovada a ocorrência de sobrepreço ou superfaturamento, decorrente de conduta culposa ou dolosa (art. 23, § 1º). Essa previsão reforça a necessidade de atuação diligente e técnica na estimativa do valor da contratação, exigindo que a pesquisa de preços seja robusta, fundamentada e documentada.
Desafios Práticos para os Advogados (Públicos e Privados)
A transição da Lei nº 8.666/1993 para a NLLC exige dos profissionais do Direito uma adaptação contínua e aprofundada.
Para a Advocacia Pública
Os advogados públicos, responsáveis pela análise jurídica dos processos licitatórios, devem atentar-se para as seguintes questões:
- Controle de Legalidade: Assegurar que os processos licitatórios e contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993 (em regime de transição) observem rigorosamente as disposições daquela norma, incluindo os requisitos específicos da tomada de preços.
- Análise da Pesquisa de Preços (NLLC): Verificar se a pesquisa de preços realizada para estimar o valor da contratação (sob a NLLC) atende aos parâmetros legais, utilizando as fontes adequadas e apresentando a devida fundamentação.
- Mitigação de Riscos: Orientar os gestores públicos sobre a responsabilidade solidária na pesquisa de preços (NLLC), auxiliando na elaboração de pesquisas robustas e na mitigação de riscos de sobrepreço ou superfaturamento.
Para a Advocacia Privada
Os advogados que atuam na defesa de empresas participantes de licitações também enfrentam desafios:
- Identificação do Regime Legal: Identificar com clareza qual regime legal (Lei nº 8.666/1993 ou NLLC) rege o certame em que a empresa cliente tem interesse, para orientar adequadamente sobre as regras aplicáveis.
- Impugnações e Recursos (Lei nº 8.666/1993): Em certames ainda regidos pela lei antiga, estar atento a possíveis irregularidades na exigência de CRC ou em outras condições específicas da tomada de preços, apresentando impugnações ou recursos quando cabível.
- Análise da Estimativa de Valor (NLLC): Analisar a pesquisa de preços realizada pela Administração (sob a NLLC) para verificar se o valor estimado é realista e se os parâmetros utilizados são adequados, podendo impugnar o edital caso a estimativa seja desarrazoada.
Conclusão
A tomada de preços, modalidade licitatória consagrada na Lei nº 8.666/1993, encontra-se em fase de extinção com a implementação da nova Lei de Licitações (NLLC). No entanto, sua relevância persiste nos processos e contratos ainda regidos pela norma pretérita, exigindo dos profissionais do Direito o domínio de suas regras e nuances. Paralelamente, a NLLC introduziu um novo paradigma na estimativa do valor das contratações, com regras mais rigorosas para a pesquisa de preços e previsão de responsabilidade solidária para os agentes públicos. A adaptação a esse novo cenário exige atualização constante e atuação diligente, tanto da advocacia pública quanto da privada, para garantir a legalidade, a eficiência e a competitividade nas contratações públicas.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.