A figura das Sociedades de Economia Mista (SEM) apresenta um desafio constante ao Direito Administrativo Público brasileiro. Sendo entes da Administração Pública Indireta, dotados de personalidade jurídica de direito privado, mas com capital social composto por recursos públicos e privados (este último minoritário), as SEM operam em uma zona híbrida. Essa dualidade, que as sujeita tanto a regimes de direito público quanto a regras de mercado, gera incertezas interpretativas e conflitos que frequentemente deságuam no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Este artigo propõe uma análise aprofundada da jurisprudência do STJ sobre temas cruciais envolvendo as SEM, com foco nas inovações legislativas até 2026, oferecendo um guia prático para profissionais que atuam no setor público.
A Natureza Híbrida e seus Reflexos Jurídicos
A Constituição Federal (CF/88), em seu art. 173, § 1º, estabelece que as SEM, ao explorarem atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. No entanto, essa submissão ao direito privado não é absoluta. A presença do Estado na composição acionária e a finalidade de interesse público que justifica sua criação impõem a observância de princípios e normas de direito público, como a exigência de licitação (art. 37, XXI, da CF/88), a realização de concurso público para contratação de pessoal (art. 37, II, da CF/88) e o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71, II, da CF/88).
A jurisprudência do STJ tem se debruçado sobre essa tensão, buscando um equilíbrio que preserve a agilidade necessária à atuação empresarial da SEM sem descuidar da proteção do patrimônio público e do interesse coletivo.
1. Licitações e Contratos: O Novo Marco Legal (Lei 14.133/2021)
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) trouxe mudanças significativas para as SEM. Embora o art. 1º, § 1º, da Lei exclua expressamente as SEM de sua aplicação direta, a jurisprudência do STJ, aliada a normativas do TCU e do Ministério da Economia, tem consolidado o entendimento de que os princípios e diretrizes gerais da Lei 14.133/2021 servem como parâmetro interpretativo para os regulamentos internos de licitação e contratos das SEM.
A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) continua sendo o diploma normativo principal para as SEM. No entanto, o STJ tem admitido a aplicação subsidiária da Lei 14.133/2021 em situações não regulamentadas pela Lei das Estatais ou pelos regulamentos internos, desde que não haja incompatibilidade com a natureza empresarial da SEM.
Orientação Prática: Ao analisar licitações e contratos de SEM, é fundamental verificar primeiramente o regulamento interno da entidade, em seguida a Lei 13.303/2016 e, subsidiariamente, os princípios gerais da Lei 14.133/2021, atentando-se à jurisprudência do STJ sobre a aplicação subsidiária.
2. Responsabilidade Civil: A Teoria do Risco Administrativo
O STJ consolidou o entendimento de que as SEM respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros, com base na Teoria do Risco Administrativo (art. 37, § 6º, da CF/88). Essa responsabilidade independe da comprovação de culpa da SEM, bastando a demonstração do nexo causal entre a conduta da entidade e o dano sofrido.
No entanto, o STJ tem reconhecido excludentes de responsabilidade, como culpa exclusiva da vítima, força maior ou caso fortuito. A análise casuística é fundamental para determinar a aplicação da responsabilidade objetiva ou a presença de excludentes.
Orientação Prática: Em ações de indenização contra SEM, a defesa deve se concentrar em demonstrar a ausência de nexo causal ou a presença de excludentes de responsabilidade, como culpa exclusiva da vítima. A comprovação de culpa da SEM não é necessária para a condenação.
3. Regime Trabalhista: A Aplicação da CLT e o Concurso Público
Os empregados das SEM são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme determina o art. 173, § 1º, II, da CF/88. No entanto, a contratação de pessoal pelas SEM exige a realização de concurso público (art. 37, II, da CF/88), exceto para os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
O STJ tem reafirmado a obrigatoriedade do concurso público, anulando contratações irregulares e determinando a reintegração de empregados demitidos sem justa causa, quando a demissão não atende aos princípios da impessoalidade e da motivação. A jurisprudência também tem se debruçado sobre a validade de planos de demissão voluntária (PDV) e a possibilidade de terceirização de atividades-fim, temas que exigem análise cuidadosa à luz da legislação e da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Orientação Prática: A contratação de pessoal por SEM deve rigorosamente observar a exigência de concurso público. Demissões sem justa causa devem ser devidamente motivadas, garantindo-se o direito ao contraditório e à ampla defesa. A terceirização de atividades-fim deve ser analisada com cautela, considerando as restrições impostas pela legislação e pela jurisprudência trabalhista.
4. Controle pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público
As SEM estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas (art. 71, II, da CF/88) e à atuação do Ministério Público, que possui legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público (art. 129, III, da CF/88).
O STJ tem reconhecido a competência do Tribunal de Contas para julgar as contas dos administradores de SEM e aplicar sanções, como multas e inabilitação para o exercício de cargo em comissão. A atuação do Ministério Público é fundamental para garantir a probidade administrativa e a observância dos princípios constitucionais pelas SEM.
Orientação Prática: A atuação das SEM deve ser pautada pela transparência e pela probidade administrativa, prestando contas regularmente ao Tribunal de Contas e colaborando com as investigações do Ministério Público. A inobservância dessas obrigações pode ensejar a responsabilização civil, administrativa e penal dos administradores.
A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) e seus Desafios
A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) representou um marco na regulação das SEM, estabelecendo regras mais rigorosas de governança corporativa, transparência e controle interno. A lei exige a adoção de práticas de compliance, a criação de comitês de auditoria e a divulgação de informações sobre a gestão da entidade.
O STJ tem se pronunciado sobre a aplicação da Lei das Estatais, buscando compatibilizar suas exigências com a natureza empresarial das SEM. A jurisprudência tem reconhecido a importância da governança corporativa para garantir a eficiência e a probidade na gestão das SEM, mas também tem alertado para o risco de engessamento da atuação da entidade.
Orientação Prática: A implementação das regras de governança corporativa previstas na Lei das Estatais é fundamental para garantir a transparência e a probidade na gestão das SEM. A elaboração de regulamentos internos de licitação e contratos deve observar as diretrizes da lei, buscando um equilíbrio entre a eficiência empresarial e o controle público.
A Privatização e seus Efeitos
A desestatização de SEM é um tema complexo que envolve questões políticas, econômicas e jurídicas. O STJ tem se pronunciado sobre a legalidade de processos de privatização, analisando a observância dos princípios constitucionais e das regras de licitação.
A jurisprudência tem reconhecido a competência do Poder Executivo para decidir sobre a privatização de SEM, desde que observados os requisitos legais e constitucionais. No entanto, o STJ tem exigido a garantia de transparência e a participação da sociedade no processo de desestatização.
Orientação Prática: A privatização de SEM exige um planejamento cuidadoso e a observância rigorosa da legislação e da jurisprudência do STJ. A transparência e a participação da sociedade são fundamentais para garantir a legitimidade do processo de desestatização.
Conclusão
As Sociedades de Economia Mista operam em um ambiente jurídico complexo, marcado pela tensão entre o direito público e o direito privado. A jurisprudência do STJ tem desempenhado um papel fundamental na construção de um arcabouço jurídico que busca compatibilizar a agilidade empresarial das SEM com a proteção do patrimônio público e do interesse coletivo. O conhecimento aprofundado da legislação, da jurisprudência e das orientações práticas é essencial para os profissionais do setor público que atuam na defesa dos interesses do Estado e da sociedade. A constante evolução do marco legal, como a Lei 14.133/2021 e a Lei 13.303/2016, exige atualização contínua e análise crítica da jurisprudência do STJ para garantir a atuação eficiente e proba das SEM no cenário nacional.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.