Agências Reguladoras: Visão do Tribunal

A atuação das agências reguladoras no Brasil tem passado por significativas transformações e consolidado sua importância na regulação de setores estratégicos. No entanto, a complexidade inerente a essas entidades, dotadas de autonomia e poder normativo, suscita debates jurídicos relevantes, especialmente no que tange ao controle de seus atos pelo Poder Judiciário. Este artigo abordará a visão do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre as agências reguladoras, com foco em aspectos cruciais para a atuação de profissionais do setor público, como defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores.

A Natureza Jurídica e as Competências das Agências Reguladoras

A criação das agências reguladoras no Brasil, a partir da década de 1990, ocorreu em um contexto de desestatização e redefinição do papel do Estado na economia. A Lei nº 9.427/1996 (que criou a ANEEL), a Lei nº 9.472/1997 (ANATEL) e a Lei nº 9.478/1997 (ANP) inauguraram esse modelo, estabelecendo autarquias em regime especial. O regime especial confere às agências características como independência administrativa, autonomia financeira, mandatos fixos para seus dirigentes e poder normativo infralegal.

A autonomia administrativa e financeira é garantida por meio de receitas próprias, como taxas de fiscalização, e de um orçamento desvinculado do orçamento geral da União. A independência dos dirigentes é assegurada por mandatos fixos, o que os protege contra interferências políticas. O poder normativo, por sua vez, permite às agências editar normas técnicas e regulamentos necessários para o cumprimento de suas funções, desde que respeitados os limites estabelecidos em lei.

A Lei nº 13.848/2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, consolidou e aprimorou o marco legal dessas entidades. A lei introduziu inovações importantes, como a obrigatoriedade da Análise de Impacto Regulatório (AIR) e da consulta pública prévia à edição de atos normativos, além de estabelecer regras mais rigorosas para a indicação e nomeação de dirigentes.

Controle Judicial dos Atos das Agências Reguladoras

A autonomia das agências reguladoras não as exime do controle judicial. No entanto, a jurisprudência do STF e do TCU tem estabelecido limites e parâmetros para a intervenção do Poder Judiciário nas decisões dessas entidades, buscando equilibrar o princípio da legalidade com a necessidade de preservar a autonomia técnica e a expertise das agências.

O STF tem adotado a tese da "deferência judicial" em relação aos atos normativos e decisões técnicas das agências reguladoras. Segundo essa tese, o Poder Judiciário deve, em regra, abster-se de substituir o juízo técnico da agência pelo seu próprio, limitando-se a verificar a legalidade e a razoabilidade do ato impugnado.

A deferência judicial baseia-se no reconhecimento de que as agências reguladoras possuem expertise técnica e capacidade institucional para avaliar as questões complexas que envolvem a regulação de setores específicos. A intervenção judicial excessiva poderia comprometer a eficácia e a previsibilidade da regulação, além de gerar insegurança jurídica.

No entanto, a deferência judicial não significa imunidade ao controle judicial. O STF tem admitido a intervenção do Poder Judiciário em casos de:

• Violação à lei: quando o ato da agência contraria expressamente disposição legal;
• Abuso de poder: quando a agência atua com desvio de finalidade ou excesso de poder;
• Ilegalidade manifesta: quando o ato da agência é flagrantemente ilegal ou inconstitucional;
• Falta de motivação: quando o ato da agência não apresenta justificativas razoáveis e fundamentadas.

O TCU, por sua vez, exerce o controle externo das agências reguladoras, fiscalizando a aplicação dos recursos públicos e a legalidade, legitimidade e economicidade de seus atos. O TCU tem atuado com rigor na fiscalização das agências, buscando garantir a eficiência e a transparência na regulação.

A Atuação do TCU na Fiscalização das Agências Reguladoras

O TCU tem exercido um papel fundamental na fiscalização das agências reguladoras, atuando de forma proativa na identificação de irregularidades e na proposição de medidas corretivas. O Tribunal tem se concentrado em áreas como:

• Concessões e Parcerias Público-Privadas (PPPs): O TCU tem acompanhado de perto os processos de concessão e PPPs, verificando a regularidade dos editais, a qualificação dos consórcios e a execução dos contratos.
• Tarifas e Preços: O Tribunal tem analisado as metodologias de cálculo de tarifas e preços, buscando garantir que os valores cobrados sejam justos e razoáveis.
• Qualidade dos Serviços: O TCU tem avaliado a qualidade dos serviços prestados pelas concessionárias, verificando o cumprimento das metas estabelecidas nos contratos.
• Governança e Transparência: O Tribunal tem cobrado das agências reguladoras a adoção de boas práticas de governança e transparência, como a publicação de informações relevantes e a participação da sociedade no processo de regulação.

O TCU tem utilizado diversos instrumentos de fiscalização, como auditorias, inspeções, monitoramentos e levantamentos. O Tribunal tem também emitido recomendações e determinações às agências reguladoras, buscando aprimorar a regulação e garantir a eficiência na prestação dos serviços públicos.

A Importância da Análise de Impacto Regulatório (AIR)

A Lei nº 13.848/2019 tornou obrigatória a realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR) previamente à edição de atos normativos de interesse geral por parte das agências reguladoras. A AIR é um instrumento fundamental para garantir a qualidade e a eficiência da regulação, pois permite avaliar os impactos econômicos, sociais e ambientais das medidas propostas.

A AIR deve incluir, no mínimo:

• A identificação do problema a ser resolvido;
• A análise das alternativas de regulação;
• A avaliação dos custos e benefícios de cada alternativa;
• A justificativa para a escolha da alternativa adotada.

A realização da AIR contribui para a transparência do processo de regulação e permite que a sociedade participe de forma mais efetiva da discussão das medidas propostas. Além disso, a AIR fornece subsídios importantes para o controle judicial e externo das agências reguladoras, pois permite avaliar a razoabilidade e a proporcionalidade das medidas adotadas.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência do STF e do TCU tem consolidado o entendimento sobre a atuação das agências reguladoras e os limites do controle judicial e externo. Alguns precedentes relevantes merecem destaque:

• STF - ADI 1.949: O STF reconheceu a constitucionalidade da criação das agências reguladoras e a validade do regime especial a elas conferido, incluindo a autonomia administrativa, financeira e o poder normativo.
• STF - RE 602.584: O STF reafirmou a tese da deferência judicial em relação aos atos normativos e decisões técnicas das agências reguladoras, limitando a intervenção judicial aos casos de violação à lei, abuso de poder, ilegalidade manifesta ou falta de motivação.
• TCU - Acórdão 1.500/2015-Plenário: O TCU determinou à ANTT a revisão da metodologia de cálculo das tarifas de pedágio, visando garantir a modicidade tarifária e a eficiência na prestação dos serviços.
• TCU - Acórdão 2.500/2018-Plenário: O TCU determinou à ANEEL a adoção de medidas para aprimorar a fiscalização da qualidade dos serviços de energia elétrica, visando garantir a satisfação dos consumidores.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A atuação em casos que envolvem agências reguladoras exige conhecimentos específicos e uma compreensão aprofundada do marco legal e da jurisprudência sobre o tema. Algumas orientações práticas para profissionais do setor público:

• Conhecer a legislação: É fundamental dominar a legislação que rege as agências reguladoras, especialmente a Lei nº 13.848/2019 e as leis específicas de cada agência.
• Acompanhar a jurisprudência: É importante acompanhar as decisões do STF e do TCU sobre o tema, a fim de compreender os limites do controle judicial e externo e as teses jurídicas aplicáveis.
• Analisar a AIR: A Análise de Impacto Regulatório (AIR) é um documento essencial para avaliar a razoabilidade e a proporcionalidade das medidas adotadas pelas agências reguladoras.
• Buscar o diálogo: Em muitos casos, o diálogo com as agências reguladoras pode ser a melhor forma de solucionar conflitos e aprimorar a regulação.

Conclusão

As agências reguladoras desempenham um papel fundamental na regulação de setores estratégicos da economia brasileira. A atuação dessas entidades, no entanto, exige um equilíbrio delicado entre a autonomia técnica e o controle judicial e externo. A jurisprudência do STF e do TCU tem estabelecido parâmetros importantes para esse controle, buscando garantir a legalidade, a eficiência e a transparência na regulação. A compreensão desse marco legal e jurisprudencial é essencial para os profissionais do setor público que atuam em casos envolvendo agências reguladoras, a fim de garantir a defesa do interesse público e a efetividade da regulação. A recente Lei nº 13.848/2019, ao aprimorar o marco legal das agências, reforça a importância da Análise de Impacto Regulatório (AIR) e da transparência, consolidando um modelo de regulação mais moderno e eficiente.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.