Autarquias e Fundações: Checklist Completo

A administração pública indireta, caracterizada pela descentralização administrativa, é um terreno fértil para debates e dúvidas, especialmente no que tange às Autarquias e Fundações Públicas. Ambas as entidades, dotadas de personalidade jurídica própria, desempenham papéis cruciais na execução de serviços públicos, mas apresentam particularidades que exigem atenção redobrada dos profissionais do setor público. Este artigo se propõe a ser um guia prático, um "checklist completo", abordando os aspectos essenciais de ambas as entidades, desde a sua criação até o controle e extinção, com foco na legislação vigente até 2026 e na jurisprudência consolidada.

Autarquias

A autarquia é a entidade mais antiga e tradicional da administração indireta. De acordo com o Decreto-Lei nº 200/1967 (art. 5º, I), é um "serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". A criação de uma autarquia exige lei específica, conforme dispõe o art. 37, XIX, da Constituição Federal (CF).

A personalidade jurídica da autarquia é de direito público, o que lhe confere prerrogativas e deveres próprios do Estado, como a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, "a", e § 2º, CF), impenhorabilidade de bens, e sujeição ao regime jurídico único para seus servidores (art. 39, CF), além da necessidade de concurso público para provimento de cargos.

Fundações Públicas

As fundações públicas, por sua vez, são entidades criadas para desempenhar atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. O Decreto-Lei nº 200/1967 (art. 5º, IV) as define como "entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes".

A Constituição de 1988, no entanto, introduziu a figura da fundação pública de direito público, que se assemelha às autarquias, sendo criada por lei específica (art. 37, XIX, CF). Já as fundações públicas de direito privado são autorizadas por lei específica e sua criação se efetiva com o registro de seus atos constitutivos no cartório competente, conforme o art. 45 do Código Civil.

A escolha entre a natureza pública ou privada da fundação deve ser feita pelo legislador no momento da sua criação, considerando a natureza da atividade a ser desenvolvida e o regime jurídico mais adequado. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) se aplica a ambas, com as devidas adaptações para as fundações de direito privado.

Regime de Pessoal

O regime jurídico dos servidores é um dos pontos cruciais na distinção entre autarquias e fundações públicas.

Autarquias

Nas autarquias, o regime é estatutário, regido pela Lei nº 8.112/1990 (para o âmbito federal) ou leis estaduais e municipais equivalentes. O ingresso se dá por concurso público (art. 37, II, CF) e os servidores gozam de estabilidade após três anos de efetivo exercício e aprovação em avaliação de desempenho (art. 41, CF).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é pacífica quanto à aplicação do teto remuneratório (art. 37, XI, CF) aos servidores das autarquias.

Fundações Públicas

O regime de pessoal das fundações públicas depende de sua natureza jurídica. Nas fundações de direito público, o regime é o estatutário, idêntico ao das autarquias.

Nas fundações de direito privado, o regime é o celetista (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT). No entanto, o STF já decidiu que, mesmo sob o regime celetista, a admissão de empregados públicos nas fundações de direito privado exige concurso público (art. 37, II, CF). A demissão desses empregados, segundo o STF, deve ser motivada, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa (Tema 1022 da Repercussão Geral).

Patrimônio e Receitas

O patrimônio e as receitas das autarquias e fundações públicas também apresentam particularidades.

Autarquias

O patrimônio das autarquias é considerado bem público, sendo, portanto, inalienável, imprescritível e impenhorável (arts. 98 e seguintes do Código Civil). As receitas são provenientes de dotações orçamentárias, taxas, multas e outras fontes previstas em lei.

A execução contra a Fazenda Pública (art. 100, CF) se aplica às autarquias, com o pagamento de precatórios e requisições de pequeno valor.

Fundações Públicas

Nas fundações de direito público, o patrimônio tem o mesmo tratamento dos bens públicos das autarquias.

Nas fundações de direito privado, o patrimônio, em tese, é privado. Contudo, o STF já se posicionou no sentido de que os bens das fundações públicas de direito privado, quando afetados à prestação de serviço público, gozam das prerrogativas da impenhorabilidade e da imprescritibilidade.

A execução contra as fundações de direito privado, quando exercem serviço público, também se submete ao regime de precatórios (Tema 253 da Repercussão Geral).

Controle e Fiscalização

A autonomia das autarquias e fundações públicas não as exime de controle e fiscalização.

O controle interno é exercido pelo próprio Poder Executivo a que estão vinculadas (controle finalístico ou tutela administrativa), verificando o cumprimento dos objetivos institucionais e a legalidade dos atos.

O controle externo é exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (União, Estado ou Município), que fiscaliza a aplicação dos recursos públicos, a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos (art. 71, CF). As autarquias e fundações públicas (de direito público e privado) estão sujeitas à prestação de contas anual.

O Ministério Público também exerce controle, especialmente na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa (art. 129, III, CF).

Extinção

A extinção de uma autarquia ou fundação pública exige o mesmo instrumento legal utilizado para sua criação ou autorização.

Para extinguir uma autarquia ou uma fundação pública de direito público, é necessária a edição de uma lei específica. Para extinguir uma fundação pública de direito privado, é necessária uma lei autorizadora, seguida do cancelamento do registro de seus atos constitutivos.

A lei que extingue a entidade deve dispor sobre a destinação de seu patrimônio, o aproveitamento ou demissão de seus servidores/empregados e a assunção de seus direitos e obrigações pelo ente criador.

Checklist Prático para Profissionais do Setor Público

Para auxiliar os profissionais do setor público em suas atividades, apresentamos um checklist prático com os principais pontos a serem observados em relação às autarquias e fundações públicas:

1. Natureza Jurídica: Identificar se a entidade é uma autarquia, uma fundação pública de direito público ou uma fundação pública de direito privado. Essa distinção é fundamental para determinar o regime jurídico aplicável (pessoal, patrimônio, licitações, etc.).
2. Criação: Verificar se a criação da autarquia ou a autorização para a criação da fundação ocorreu por meio de lei específica. Para as fundações de direito privado, confirmar o registro dos atos constitutivos.
3. Regime de Pessoal: Confirmar se o regime é estatutário ou celetista, de acordo com a natureza jurídica da entidade. Em ambos os casos, exigir a realização de concurso público para o ingresso. Nas fundações de direito privado, atentar para a necessidade de motivação para a demissão de empregados.
4. Patrimônio e Execução: Observar as prerrogativas de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens das autarquias e fundações de direito público. Para as fundações de direito privado, analisar a afetação dos bens ao serviço público para determinar a aplicação dessas prerrogativas e a submissão ao regime de precatórios.
5. Licitações e Contratos: Aplicar a Lei nº 14.133/2021, com as devidas adaptações para as fundações de direito privado, garantindo a transparência e a legalidade nas contratações.
6. Controle e Transparência: Verificar a submissão da entidade ao controle interno, ao controle externo (Tribunais de Contas) e ao controle social (Lei de Acesso à Informação). Exigir a prestação de contas anual.

Conclusão

A compreensão aprofundada das nuances que distinguem as autarquias e fundações públicas é essencial para a atuação eficaz dos profissionais do setor público. A correta identificação da natureza jurídica, do regime de pessoal aplicável e das prerrogativas patrimoniais garante a legalidade e a eficiência da gestão pública. O presente checklist, aliado ao constante acompanhamento da legislação e da jurisprudência, constitui uma ferramenta valiosa para navegar com segurança no complexo cenário da administração indireta, assegurando a proteção do interesse público e a probidade administrativa.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.