Autarquias e Fundações: Visão do Tribunal

A distinção entre autarquias e fundações públicas, embora clássica no Direito Administrativo, continua a gerar debates e a exigir análise aprofundada, especialmente no que tange à visão dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário. A evolução legislativa e as inovações trazidas por normas recentes, como a Lei de Inovação (Lei nº 10.973/2004) e a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), têm impactado a forma como essas entidades são geridas e controladas. Este artigo busca explorar a visão jurisprudencial sobre a natureza, o regime jurídico e o controle dessas entidades, fornecendo subsídios para a atuação de profissionais do setor público.

A Natureza Jurídica: Autarquias x Fundações Públicas

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XIX, estabelece a base para a criação e organização da administração pública indireta. A autarquia é definida como pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, patrimônio e receita próprios, para o desempenho de atividades típicas do Estado. Já a fundação pública, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, pode ostentar personalidade jurídica de direito público ou privado, dependendo da lei que a instituir.

A distinção fundamental reside na finalidade: enquanto a autarquia exerce atividades típicas de Estado (como poder de polícia, fomento, prestação de serviços públicos essenciais), a fundação pública, em regra, atua em áreas de interesse social, como saúde, educação, cultura e pesquisa, sem fins lucrativos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento de que as fundações públicas de direito público se equiparam às autarquias, sujeitando-se ao mesmo regime jurídico-administrativo, incluindo a exigência de concurso público (art. 37, II, CF), licitação (Lei nº 14.133/2021) e controle do Tribunal de Contas (art. 71, II, CF).

A Controvérsia das Fundações de Direito Privado

A natureza jurídica das fundações públicas de direito privado tem sido objeto de intenso debate. Embora criadas por lei (ou autorizadas por lei, com registro de seus atos constitutivos), essas entidades possuem patrimônio público, mas se submetem, em princípio, a um regime híbrido. A jurisprudência, no entanto, tem imposto limites a essa flexibilidade. O STF, em diversas decisões, tem afirmado que, mesmo sendo de direito privado, as fundações públicas estão sujeitas aos princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput, CF), o que implica, por exemplo, a necessidade de concurso público para a contratação de pessoal, ainda que sob o regime celetista.

A Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) trouxe novas regras para as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas não se aplica diretamente às fundações públicas. No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem utilizado os princípios norteadores dessa lei para balizar o controle das fundações, exigindo maior transparência, governança e eficiência na gestão dos recursos públicos.

O Controle dos Tribunais de Contas

O controle exercido pelos Tribunais de Contas sobre autarquias e fundações públicas é amplo e abrange a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. O artigo 71 da Constituição Federal confere aos Tribunais de Contas a competência para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, bem como para apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias.

Aspectos Relevantes na Visão do TCU

O TCU tem se debruçado sobre diversas questões relativas à gestão de autarquias e fundações, consolidando entendimentos importantes para a atuação dos gestores públicos:

• Remuneração de Dirigentes: O TCU tem sido rigoroso na fiscalização da remuneração de dirigentes de autarquias e fundações, exigindo o cumprimento do teto constitucional (art. 37, XI, CF) e vedando o pagamento de verbas indenizatórias sem amparo legal.
• Terceirização de Serviços: A terceirização de serviços por autarquias e fundações deve observar os limites impostos pela legislação e pela jurisprudência. O TCU tem coibido a terceirização de atividades-fim, exigindo a realização de concurso público para o provimento de cargos que envolvam o exercício de poder de polícia ou atividades típicas de Estado.
• Convênios e Parcerias: A celebração de convênios e parcerias com entidades do terceiro setor (OS, OSCIP, OSC) deve ser pautada pela transparência e pela demonstração do interesse público. O TCU exige a prestação de contas rigorosa dos recursos repassados, verificando a regularidade da aplicação e o alcance das metas pactuadas.
• Gestão de Recursos Próprios: Autarquias e fundações que arrecadam recursos próprios (taxas, tarifas, doações) devem observar as regras de direito financeiro para a sua aplicação. O TCU tem fiscalizado a regularidade da arrecadação e a destinação desses recursos, exigindo que sejam utilizados para o cumprimento das finalidades institucionais da entidade.

O Papel do Poder Judiciário

O Poder Judiciário atua no controle da legalidade dos atos praticados por autarquias e fundações, bem como na resolução de conflitos envolvendo essas entidades. A jurisprudência dos tribunais superiores (STF e STJ) tem sido fundamental para a definição do regime jurídico e dos limites de atuação dessas entidades.

Jurisprudência Relevante

• Responsabilidade Civil: O STF consolidou o entendimento de que as autarquias e fundações públicas de direito público respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes a terceiros, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. No caso das fundações de direito privado, a responsabilidade também é objetiva quando prestam serviços públicos.
• Imunidade Tributária: As autarquias e fundações públicas gozam de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, "a", e § 2º, CF), o que significa que não podem ser tributadas por impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços vinculados às suas finalidades essenciais. O STF tem interpretado essa imunidade de forma ampla, abrangendo até mesmo atividades econômicas exploradas por essas entidades, desde que o resultado financeiro seja revertido para suas finalidades institucionais.
• Execução Fiscal: A cobrança de dívidas de autarquias e fundações públicas de direito público deve ser feita por meio de precatórios (art. 100, CF), não se admitindo a penhora de seus bens. No caso das fundações de direito privado, a jurisprudência tem admitido a penhora de bens que não estejam afetados à prestação de serviços públicos.

A Lei de Inovação e as Fundações de Apoio

A Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovação), com as alterações promovidas pela Lei nº 13.243/2016 (Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação), trouxe inovações significativas para a atuação das Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação (ICTs), que frequentemente assumem a forma de autarquias ou fundações públicas.

A lei autoriza as ICTs a celebrarem acordos de parceria com empresas privadas para a realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação. Para viabilizar essas parcerias, a lei prevê a atuação das fundações de apoio, entidades de direito privado, sem fins lucrativos, criadas com a finalidade de dar suporte a projetos de pesquisa, ensino e extensão.

O TCU tem acompanhado de perto a atuação das fundações de apoio, exigindo transparência na gestão dos recursos arrecadados e o cumprimento das finalidades estatutárias. A jurisprudência do tribunal tem se consolidado no sentido de que as fundações de apoio não podem ser utilizadas para burlar as regras de licitação e concurso público a que estão sujeitas as ICTs apoiadas.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A atuação de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores exige o conhecimento aprofundado do regime jurídico das autarquias e fundações, bem como da jurisprudência dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário. Algumas orientações práticas são relevantes:

• Acompanhamento da Jurisprudência: É fundamental acompanhar a evolução da jurisprudência do STF, STJ e TCU sobre o tema, pois as decisões desses tribunais definem os parâmetros para o controle e a responsabilização dos gestores públicos.
• Análise da Lei de Criação: A lei de criação da autarquia ou fundação é o documento fundamental para a definição de sua natureza jurídica, finalidades, estrutura e regime de pessoal. A análise cuidadosa dessa lei é essencial para a atuação jurídica e o controle da entidade.
• Atenção aos Princípios Constitucionais: Independentemente da natureza jurídica da entidade, os princípios constitucionais da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) devem ser rigorosamente observados.
• Gestão de Riscos: A atuação em autarquias e fundações exige a implementação de mecanismos de gestão de riscos, com o objetivo de prevenir irregularidades e garantir a eficiência na aplicação dos recursos públicos. A governança corporativa e o compliance são ferramentas essenciais nesse contexto.

Conclusão

A distinção entre autarquias e fundações públicas, embora complexa, é fundamental para a correta aplicação do Direito Administrativo. A visão dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, consolidada em vasta jurisprudência, estabelece os limites e as responsabilidades dos gestores públicos, garantindo a transparência, a eficiência e a legalidade na atuação dessas entidades. O domínio desse arcabouço normativo e jurisprudencial é essencial para os profissionais que atuam no setor público, assegurando a defesa do interesse público e a correta aplicação dos recursos do Estado.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.