Defesa: Improbidade no Setor de Saúde

A defesa em ações de improbidade administrativa no setor de saúde exige do profissional do direito uma compreensão profunda não apenas da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021), mas também do complexo arcabouço normativo que rege o Sistema Único de Saúde (SUS) e as contratações públicas. Este artigo visa fornecer um panorama atualizado e prático para profissionais que atuam na defesa de gestores, servidores e empresas envolvidas em alegações de improbidade no âmbito da saúde pública.

O Cenário da Saúde Pública e a Vulnerabilidade à Improbidade

O setor de saúde, por sua natureza essencial e pelo volume expressivo de recursos públicos envolvidos, é historicamente um dos mais visados por investigações e ações de improbidade. A urgência inerente à prestação de serviços de saúde, muitas vezes, colide com a rigidez dos procedimentos licitatórios e administrativos, criando zonas de risco para os gestores. A pandemia de COVID-19 exacerbou essa realidade, com a flexibilização das regras de contratação (como a Lei nº 13.979/2020) gerando um passivo de processos que ainda repercutem nos tribunais.

A defesa, portanto, deve partir da premissa de que a atuação na saúde ocorre frequentemente sob pressão e em condições de escassez, elementos que devem ser considerados na análise da conduta do agente.

O Elemento Subjetivo: O Dolo na Nova LIA

A principal alteração trazida pela Lei nº 14.230/2021 à LIA foi a exigência do dolo específico para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa. A culpa, mesmo que grave, deixou de ser suficiente para a condenação.

A Necessidade de Prova do Dolo Específico

O artigo 1º, § 2º, da LIA define dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado". Além disso, o § 3º estabelece que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa".

Na defesa, é crucial demonstrar que eventuais irregularidades (como falhas em procedimentos licitatórios, atrasos em pagamentos ou até mesmo dispensa indevida de licitação) não decorreram de uma intenção deliberada de lesar o erário ou violar princípios da administração pública. A defesa deve focar em desconstruir a narrativa acusatória que tenta equiparar a má gestão (incompetência, negligência) à improbidade.

O Erro Grosseiro e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)

A Lei nº 13.655/2018, que alterou a LINDB, trouxe o artigo 28, que dispõe que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas apenas em caso de dolo ou erro grosseiro. A jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem consolidado o entendimento de que o erro grosseiro, para fins de improbidade, aproxima-se do dolo, afastando a responsabilização por meras falhas administrativas.

Na área da saúde, onde decisões complexas são tomadas em situações de emergência, a aplicação do artigo 28 da LINDB é uma ferramenta de defesa indispensável. A defesa deve argumentar que a decisão do gestor, mesmo que posteriormente considerada equivocada, foi baseada em pareceres técnicos, orientações normativas vigentes na época ou na urgência da situação fática (ex: necessidade iminente de medicamentos ou equipamentos).

Tipologias Comuns de Improbidade na Saúde e Estratégias de Defesa

As ações de improbidade na saúde geralmente se concentram em três categorias principais, previstas nos artigos 9º (enriquecimento ilícito), 10 (lesão ao erário) e 11 (violação aos princípios) da LIA.

1. Dispensa Indevida de Licitação (Art. 10, VIII)

A dispensa de licitação, especialmente em situações de emergência (Art. 75, VIII, da Lei nº 14.133/2021), é um terreno fértil para alegações de improbidade. A acusação frequentemente aponta superfaturamento ou direcionamento.

Estratégia de Defesa:

• Comprovação da Emergência: A defesa deve apresentar provas documentais robustas da situação emergencial (ex: relatórios epidemiológicos, falta iminente de insumos em hospitais). A urgência deve ser real e não fabricada pelo próprio gestor (a chamada "emergência fabricada").
• Justificativa de Preço: A pesquisa de preços em situações de emergência pode ser desafiadora. A defesa deve demonstrar que o preço contratado estava de acordo com o mercado naquele momento específico (ex: aumento exponencial do preço de máscaras durante a pandemia). A utilização de bancos de preços de saúde, como o Banco de Preços em Saúde (BPS) do Ministério da Saúde, é crucial.
• Ausência de Dolo Específico: Como mencionado, a mera irregularidade formal na dispensa não configura improbidade sem a prova do dolo de fraudar o procedimento e causar dano.

2. Fraudes em Licitações e Contratos (Art. 10 e Art. 9º)

As acusações de conluio, direcionamento de editais e superfaturamento são frequentes.

Estratégia de Defesa:

• Análise Técnica do Edital: A defesa deve contar com assistência técnica (peritos contábeis, engenheiros) para demonstrar que as exigências do edital eram justificadas tecnicamente e não visavam direcionar a contratação.
• Desconstrução do Superfaturamento: A alegação de superfaturamento deve ser contestada com base em metodologias de cálculo adequadas e na análise detalhada da composição de custos. É comum que a acusação compare preços de produtos com especificações diferentes ou em contextos de mercado distintos.
• Responsabilidade de Terceiros: A defesa pode argumentar que o gestor agiu com base em pareceres técnicos e jurídicos regulares (Art. 1º, § 8º, LIA), ou que a fraude foi perpetrada por servidores subalternos ou empresas sem o conhecimento ou participação do gestor (afastando a responsabilidade objetiva).

3. Violação de Princípios (Art. 11)

A Lei nº 14.230/2021 tornou o rol do artigo 11 taxativo, exigindo a demonstração de dolo específico para a condenação. As acusações genéricas de violação à legalidade ou moralidade não são mais admissíveis.

Estratégia de Defesa:

• Adequação ao Rol Taxativo: A defesa deve verificar se a conduta imputada se enquadra perfeitamente em um dos incisos do artigo 11. Se a acusação for baseada apenas no caput do artigo 11 (violação genérica), a inicial deve ser rejeitada.
• Afastamento do Dolo Específico: A defesa deve demonstrar que a conduta, mesmo que irregular, não teve o fim ilícito de violar os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade.

O Papel do Tribunal de Contas e a Independência das Instâncias

As decisões dos Tribunais de Contas (TCs) frequentemente embasam ações de improbidade. No entanto, a defesa deve explorar a independência das instâncias (Art. 21, § 4º, LIA). A absolvição criminal ou a aprovação de contas pelo TC não vinculam automaticamente a ação de improbidade, mas a condenação no TC também não garante a condenação por improbidade.

A defesa deve analisar criticamente os relatórios do TC, apontando eventuais falhas metodológicas, desconsideração de atenuantes ou a aplicação de critérios punitivos que não se alinham com a exigência de dolo específico da LIA. O art. 21, § 4º, LIA, estabelece que a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação de improbidade.

A Importância do Acordo de Não Persecução Cível (ANPC)

A Lei nº 14.230/2021 consolidou o Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) como um instrumento fundamental na resolução de conflitos envolvendo improbidade (Art. 17-B). No setor de saúde, onde a continuidade do serviço público é prioritária, o ANPC pode ser uma alternativa viável para evitar longos litígios e garantir o ressarcimento do erário.

Considerações para o ANPC:

• Análise de Custo-Benefício: A defesa deve avaliar cuidadosamente as condições oferecidas pelo Ministério Público em comparação com os riscos da ação judicial. O ANPC não implica, necessariamente, confissão de culpa, mas exige o ressarcimento integral do dano e a reversão da vantagem indevida.
• Afastamento de Sanções Pessoais: O ANPC pode ser negociado para evitar a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, focando em sanções pecuniárias e medidas reparatórias.

Desafios Recentes e Jurisprudência Atualizada (2026)

Até 2026, a jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ, continua a modular a aplicação da nova LIA, com foco especial na saúde:

• Tema 1199 do STF: A decisão do STF sobre a retroatividade da nova LIA (Tema 1199) estabeleceu que a exigência do dolo específico se aplica aos processos em curso. A defesa deve explorar as nuances dessa decisão, especialmente nos casos em que a condenação em primeira instância ocorreu com base na antiga LIA (culpa grave).
• Contratos de Gestão e Organizações Sociais (OS): A atuação das OS na gestão de hospitais públicos é alvo frequente de ações de improbidade. A defesa deve distinguir claramente as obrigações da OS das obrigações do poder público, demonstrando que eventuais falhas na prestação do serviço não configuram necessariamente improbidade por parte dos dirigentes da OS, especialmente quando há inadimplência do Estado nos repasses financeiros.
• Aferição do Dano ao Erário (Art. 10): A jurisprudência recente (2025/2026) tem sido mais rigorosa na exigência de prova pericial contábil para a quantificação exata do dano ao erário. A defesa deve impugnar estimativas genéricas ou cálculos baseados em presunções, exigindo a comprovação do prejuízo real e efetivo.

Conclusão

A defesa em ações de improbidade administrativa no setor de saúde exige uma abordagem multidisciplinar e estratégica. A compreensão das peculiaridades do SUS, aliada à aplicação rigorosa das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 (especialmente a exigência do dolo específico e a taxatividade do art. 11), são essenciais para desconstruir narrativas acusatórias que confundem má gestão com improbidade. A utilização de instrumentos como o ANPC e a análise criteriosa das provas (especialmente as relativas ao dano ao erário) são ferramentas indispensáveis para a proteção dos agentes públicos e das empresas que atuam na saúde pública. A defesa deve atuar de forma proativa, técnica e fundamentada, assegurando que a responsabilização ocorra apenas nos casos de efetiva desonestidade e lesão intencional ao patrimônio público.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.