Defesa: Prova na Improbidade

A comprovação do dolo e a demonstração da efetiva lesão ao erário são os pilares da defesa nas ações de improbidade administrativa. Desde as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, que modificou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), o cenário probatório tornou-se mais rigoroso e exigente, demandando uma atuação estratégica e aprofundada por parte dos profissionais que atuam na defesa dos agentes públicos. Este artigo analisa as nuances da produção de provas na defesa em ações de improbidade, abordando a necessidade de demonstrar a ausência de dolo específico, a inexistência de dano ao erário e a importância de elementos probatórios robustos para afastar as sanções previstas na lei.

A Exigência do Dolo Específico: O Coração da Defesa

A alteração mais significativa trazida pela Lei nº 14.230/2021 foi a exigência expressa do dolo específico para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa. O artigo 1º, § 1º, da LIA, com a nova redação, estabelece que "consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais". O § 2º do mesmo artigo define o dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Isso significa que a simples inabilidade, imprudência, negligência ou imperícia não configuram improbidade administrativa. A defesa deve, portanto, concentrar seus esforços na demonstração de que o agente público não agiu com a intenção específica de lesar o erário ou violar os princípios da administração pública. A prova da ausência de dolo específico é o ponto fulcral da defesa, e a jurisprudência tem se consolidado nesse sentido.

Prova da Ausência de Dolo Específico: Estratégias e Desafios

A demonstração da ausência de dolo específico exige uma análise minuciosa do contexto fático e documental. A defesa deve buscar elementos que evidenciem que a conduta do agente público foi pautada na boa-fé, na busca pelo interesse público ou em interpretações razoáveis da legislação vigente.

Algumas estratégias probatórias relevantes incluem:

• Pareceres e Manifestações Técnicas: A existência de pareceres jurídicos ou técnicos favoráveis à conduta do agente público pode ser um forte indício de boa-fé e ausência de dolo. A defesa deve buscar demonstrar que o agente se pautou em orientações de órgãos técnicos competentes, como Procuradorias-Gerais, Controladorias-Gerais ou Tribunais de Contas.
• Contexto Fático e Emergencial: Em situações de emergência ou calamidade pública, a celeridade e a necessidade de ação imediata podem justificar desvios procedimentais que, em circunstâncias normais, configurariam improbidade. A defesa deve demonstrar que a conduta do agente foi proporcional à gravidade da situação e pautada no interesse público.
• Complexidade da Matéria e Divergências Interpretativas: Se a conduta do agente baseou-se em interpretação plausível da legislação, mesmo que posteriormente considerada incorreta, a defesa pode argumentar a ausência de dolo específico. A existência de divergências jurisprudenciais ou doutrinárias sobre a matéria pode reforçar essa argumentação.
• Histórico de Boa Conduta e Ausência de Proveito Pessoal: O histórico funcional do agente público, demonstrando conduta proba e ausência de antecedentes de irregularidades, pode ser um elemento relevante para afastar a presunção de dolo. A demonstração de que o agente não obteve qualquer proveito pessoal ou vantagem indevida com a conduta também é crucial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiterado a necessidade de comprovação do dolo específico, como se observa no julgamento do, em que o tribunal destacou que "a condenação por improbidade administrativa exige a demonstração inequívoca do dolo específico do agente em causar lesão ao erário ou violar os princípios da administração pública".

A Comprovação do Dano ao Erário: A Necessidade de Perícia e Evidências Contundentes

A Lei nº 14.230/2021 também introduziu mudanças significativas em relação à comprovação do dano ao erário. O artigo 10 da LIA, que trata dos atos de improbidade que causam lesão ao erário, exige agora a demonstração efetiva do dano, não bastando a mera presunção. A defesa deve, portanto, exigir a comprovação cabal do prejuízo financeiro aos cofres públicos.

A Importância da Perícia Contábil e Financeira

A comprovação do dano ao erário, muitas vezes, demanda a realização de perícia contábil ou financeira. A defesa deve solicitar a produção de prova pericial para quantificar o dano, se houver, e demonstrar que o valor apontado pelo Ministério Público ou pela Fazenda Pública é equivocado ou superdimensionado.

A perícia deve analisar detidamente os documentos contábeis, contratos, notas fiscais e demais elementos relevantes para apurar o efetivo prejuízo ao erário. A defesa pode questionar a metodologia utilizada pela perícia oficial, apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos para acompanhar os trabalhos periciais.

Descaracterização do Dano: Estratégias de Defesa

A defesa pode buscar descaracterizar o dano ao erário demonstrando que:

• Não houve prejuízo financeiro efetivo: A conduta do agente público, embora irregular, não resultou em perda financeira para a administração pública. Por exemplo, a contratação de um serviço sem licitação, mas com preço compatível com o mercado e prestação efetiva do serviço, pode não configurar dano ao erário.
• O dano foi reparado ou compensado: Se o agente público ressarciu o erário ou compensou o dano de alguma forma, a defesa pode argumentar a inexistência de prejuízo remanescente.
• O dano foi causado por fatores externos: A defesa pode demonstrar que o prejuízo financeiro foi causado por fatores alheios à vontade do agente público, como crises econômicas, mudanças na legislação ou inadimplemento de terceiros.

A jurisprudência do STJ tem enfatizado a necessidade de comprovação do dano efetivo, como no julgamento do, em que o tribunal ressaltou que "a condenação por improbidade administrativa com base no art. 10 da LIA exige a demonstração inequívoca do dano efetivo ao erário, não bastando a mera presunção ou estimativa".

A Prescrição e a Decadência: Prazos e Impactos na Defesa

A Lei nº 14.230/2021 também alterou os prazos de prescrição e decadência para as ações de improbidade administrativa. O artigo 23 da LIA estabelece que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas na lei prescrevem em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

A defesa deve estar atenta aos prazos prescricionais e decadenciais, pois a ocorrência de qualquer um deles pode extinguir a ação de improbidade. A contagem do prazo prescricional é interrompida pela propositura da ação, pelo ajuizamento da ação cautelar, pela citação do réu, pela publicação da sentença condenatória e pela publicação do acórdão condenatório.

A jurisprudência do STJ tem se debruçado sobre a aplicação dos novos prazos prescricionais, especialmente em relação aos processos em curso antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021. A tese fixada no Tema 1199 do STF (Recurso Extraordinário 852.475) estabelece que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 não se aplicam retroativamente aos atos de improbidade administrativa praticados antes de sua vigência, exceto no que diz respeito à exigência de dolo específico para a configuração do ato de improbidade.

A Atuação Preventiva: Compliance e Gestão de Riscos

A melhor defesa contra ações de improbidade administrativa é a prevenção. A implementação de programas de compliance e gestão de riscos na administração pública é fundamental para evitar a ocorrência de irregularidades e mitigar os riscos de responsabilização dos agentes públicos.

Os programas de compliance devem incluir:

• Código de Ética e Conduta: Estabelecer normas claras de comportamento para os agentes públicos, com foco na probidade, na transparência e no respeito aos princípios da administração pública.
• Treinamento e Capacitação: Promover cursos e treinamentos regulares para os agentes públicos sobre ética, compliance, legislação aplicável e prevenção de irregularidades.
• Canais de Denúncia: Criar canais seguros e confidenciais para o recebimento de denúncias de irregularidades, garantindo o anonimato e a proteção dos denunciantes.
• Auditorias Internas e Controles Internos: Implementar sistemas de controle interno e realizar auditorias regulares para identificar e corrigir falhas e irregularidades.
• Gestão de Riscos: Identificar, avaliar e mitigar os riscos de irregularidades e improbidade administrativa em todas as áreas da administração pública.

A adoção de medidas preventivas demonstra o compromisso da administração pública com a probidade e a transparência, e pode servir como elemento atenuante ou excludente de responsabilidade em caso de eventuais processos de improbidade.

Conclusão

A defesa nas ações de improbidade administrativa exige uma atuação estratégica, aprofundada e baseada em elementos probatórios robustos. A comprovação da ausência de dolo específico e a demonstração da inexistência de dano efetivo ao erário são os pilares da defesa, e a jurisprudência tem se consolidado nesse sentido. A atenção aos prazos prescricionais e decadenciais e a adoção de medidas preventivas, como a implementação de programas de compliance, são fundamentais para mitigar os riscos de responsabilização e garantir a proteção dos agentes públicos que atuam com probidade e boa-fé. A atuação diligente e técnica da defesa é essencial para assegurar o devido processo legal e a justiça nas ações de improbidade administrativa.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.