A atuação do Estado na economia, especialmente por meio da criação e gestão de empresas públicas, é um tema central no Direito Administrativo, suscitando debates constantes e controvérsias jurídicas. Profissionais que atuam na defesa, fiscalização ou julgamento de demandas envolvendo essas entidades deparam-se com desafios singulares, exigindo um profundo conhecimento do arcabouço normativo e da jurisprudência em constante evolução. Este artigo propõe-se a analisar os aspectos mais polêmicos atinentes às empresas públicas, explorando a tensão entre o regime jurídico de direito privado e as prerrogativas e sujeições inerentes à sua natureza estatal.
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 173, as balizas para a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, limitando-a aos casos de imperativo da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. A partir dessa premissa, o legislador constituinte delineou um regime híbrido para as empresas públicas e sociedades de economia mista, conjugando elementos de direito privado, essenciais para a sua inserção no mercado competitivo, com normas de direito público, necessárias para resguardar o interesse coletivo e a probidade administrativa.
A Tensão entre Direito Público e Privado: O Regime Híbrido
O cerne das controvérsias envolvendo empresas públicas reside na interpretação e aplicação do regime jurídico híbrido. O § 1º do art. 173 da CF/88 determina que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, sujeitando-as ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Essa sujeição ao regime privado, contudo, não é absoluta. A própria Constituição e a legislação infraconstitucional impõem uma série de derrogações ao direito privado, instituindo um regime jurídico-administrativo que incide sobre a organização, o funcionamento e o controle dessas entidades. A Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), marco regulatório recente, buscou consolidar e aprimorar esse regime, estabelecendo regras de governança corporativa, licitações e contratos, além de mecanismos de controle e transparência.
A aplicação prática desse regime híbrido gera desafios complexos. Como conciliar a necessidade de agilidade e flexibilidade, inerentes à atuação empresarial, com a exigência de observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF/88)? A resposta a essa indagação exige uma análise casuística, ponderando os interesses em jogo à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.
A Contratação de Pessoal: Entre a CLT e o Concurso Público
A contratação de pessoal por empresas públicas é um dos temas mais debatidos. A regra geral, consagrada no art. 37, II, da CF/88, exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público. Essa exigência aplica-se integralmente às empresas públicas, independentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serviços públicos.
No entanto, o regime jurídico aplicável aos empregados públicos é o celetista (Consolidação das Leis do Trabalho), conforme o art. 173, § 1º, II, da CF/88. Essa dicotomia gera questionamentos, especialmente no que tange à possibilidade de dispensa imotivada. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 589.998, com repercussão geral reconhecida (Tema 131), fixou a tese de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública prestadora de serviço público em regime de exclusividade, goza dos mesmos privilégios da Fazenda Pública, incluindo a impossibilidade de dispensa imotivada de seus empregados.
A jurisprudência tem evoluído para reconhecer a necessidade de motivação para a dispensa de empregados de empresas públicas, mesmo aquelas que exploram atividade econômica, com fundamento no princípio da impessoalidade e na necessidade de observância aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) não afasta a exigência de motivação, reforçando a necessidade de processos transparentes e baseados em critérios objetivos.
Licitações e Contratos: O Novo Marco Regulatório
A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) introduziu um regime próprio de licitações e contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações) e da Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), salvo em casos específicos previstos na própria Lei das Estatais.
O novo marco regulatório buscou conferir maior agilidade e eficiência às contratações dessas entidades, aproximando-as das práticas do mercado privado. No entanto, a aplicação da Lei das Estatais tem suscitado controvérsias, especialmente em relação à amplitude das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como à possibilidade de utilização de procedimentos mais simplificados, como o diálogo competitivo.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem desempenhado um papel fundamental na interpretação e aplicação da Lei das Estatais, estabelecendo parâmetros para a atuação das empresas públicas. É crucial que os profissionais que atuam na área acompanhem as decisões do TCU e dos tribunais superiores para garantir a conformidade das contratações com o novo marco regulatório e com os princípios da Administração Pública.
Responsabilidade Civil: O Limite da Atuação Empresarial
A responsabilidade civil das empresas públicas é outro tema que exige análise cuidadosa. A regra geral é a responsabilidade objetiva, consagrada no art. 37, § 6º, da CF/88, que se aplica às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos.
No entanto, a jurisprudência do STF tem diferenciado a responsabilidade das empresas públicas que prestam serviços públicos daquelas que exploram atividade econômica. Para estas últimas, a responsabilidade civil sujeita-se ao regime de direito privado, ou seja, à responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, salvo nos casos em que a lei estabeleça a responsabilidade objetiva (como no Código de Defesa do Consumidor).
Essa distinção é fundamental para a atuação dos profissionais do direito, pois define o ônus da prova e os requisitos para a configuração do dever de indenizar. A análise da natureza da atividade desenvolvida pela empresa pública é o ponto de partida para a determinação do regime de responsabilidade aplicável.
O Papel do TCU e do Ministério Público
O controle da atuação das empresas públicas é exercido pelo TCU, no âmbito federal, e pelos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios, nas respectivas esferas. O TCU tem competência para fiscalizar a aplicação dos recursos públicos, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos e contratos dessas entidades.
O Ministério Público (MP) também desempenha um papel relevante na tutela dos interesses difusos e coletivos, bem como na defesa do patrimônio público. O MP pode atuar por meio de inquéritos civis, ações civis públicas e outras medidas judiciais e extrajudiciais para apurar irregularidades e promover a responsabilização dos gestores públicos.
A atuação do TCU e do MP é essencial para garantir a probidade administrativa e o cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis às empresas públicas. A jurisprudência dessas instituições é uma fonte valiosa de orientação para os profissionais do direito que atuam na área.
Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público
Diante da complexidade do regime jurídico aplicável às empresas públicas, os profissionais do setor público devem adotar uma postura proativa e atualizada. Algumas orientações práticas são:
- Aprofundamento na Lei das Estatais: É imprescindível o domínio da Lei nº 13.303/2016 e de suas regulamentações, bem como da jurisprudência do TCU e dos tribunais superiores sobre o tema.
- Análise da Natureza da Atividade: A distinção entre prestação de serviços públicos e exploração de atividade econômica é fundamental para a determinação do regime jurídico aplicável (responsabilidade civil, dispensa imotivada, etc.).
- Acompanhamento da Jurisprudência: O Direito Administrativo é uma área dinâmica, e a jurisprudência dos tribunais superiores e dos Tribunais de Contas está em constante evolução. O acompanhamento contínuo é essencial para a atuação profissional.
- Atenção às Normas de Governança Corporativa: A Lei das Estatais estabelece regras rigorosas de governança, transparência e compliance. Os profissionais devem orientar a atuação das empresas públicas em conformidade com essas normas.
- Diálogo Interinstitucional: O diálogo com o TCU, o MP e outras instituições de controle é fundamental para a prevenção e resolução de conflitos e para a construção de soluções jurídicas adequadas.
Conclusão
As empresas públicas, como instrumentos de atuação do Estado na economia, estão sujeitas a um regime jurídico complexo e dinâmico, que busca conciliar a flexibilidade empresarial com os princípios da Administração Pública. A compreensão dos aspectos polêmicos envolvendo essas entidades, como a contratação de pessoal, as licitações e contratos e a responsabilidade civil, é fundamental para os profissionais do setor público. A atuação pautada na atualização contínua, na análise casuística e no diálogo interinstitucional é essencial para garantir a legalidade, a eficiência e a probidade na gestão das empresas públicas.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.