O regime jurídico das empresas públicas no Brasil tem passado por significativas transformações, demandando dos profissionais do Direito Público uma constante atualização e aprofundamento. A atuação de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores junto a essas entidades exige um domínio preciso não apenas do arcabouço normativo, mas também da jurisprudência consolidada e das nuances práticas que envolvem a gestão e o controle dessas estatais. Este artigo propõe uma análise detalhada sobre os principais aspectos jurídicos que norteiam as empresas públicas, com foco nas necessidades e desafios enfrentados por quem milita na seara do Direito Administrativo Público.
Natureza Jurídica e Criação
As empresas públicas, conforme estabelecido no artigo 5º, inciso II, do Decreto-Lei nº 200/1967, e reiterado pelo artigo 3º da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Caracterizam-se por terem patrimônio próprio e capital exclusivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, podendo ser constituídas sob qualquer forma admitida em direito, embora a forma de sociedade anônima seja a mais comum.
A criação de uma empresa pública não se dá de ofício, mas depende de autorização legislativa específica, conforme preconiza o artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988. Essa exigência assegura que a decisão de instituir uma entidade estatal passe pelo crivo do Poder Legislativo, garantindo maior transparência e controle social sobre a alocação de recursos públicos. A lei autorizadora deve definir, de forma clara, o objeto social da empresa, delimitando sua área de atuação e os fins a que se destina.
Exploração de Atividade Econômica vs. Prestação de Serviço Público
É fundamental distinguir entre as empresas públicas que exploram atividade econômica em sentido estrito e aquelas que prestam serviço público. A Constituição Federal, em seu artigo 173, estabelece que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Nesses casos, a empresa pública sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (§ 1º, inciso II).
Por outro lado, quando a empresa pública é criada para a prestação de serviço público, seu regime jurídico aproxima-se mais do direito público. Embora mantenha a natureza de direito privado, essas entidades gozam de certas prerrogativas inerentes à Administração Pública, como a impenhorabilidade de seus bens afetados à prestação do serviço e a possibilidade de se sujeitarem ao regime de precatórios, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O Tema 253 de Repercussão Geral do STF, por exemplo, estabeleceu que as empresas públicas prestadoras de serviço público em regime de exclusividade, sem intuito lucrativo, gozam de imunidade tributária recíproca.
Regime de Pessoal
O regime de pessoal das empresas públicas é um dos temas que mais gera debates e demandas judiciais. A Constituição Federal determina, em seu artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Essa regra aplica-se integralmente às empresas públicas, independentemente de sua área de atuação.
Os empregados das empresas públicas são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme previsão do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição. No entanto, a aplicação da CLT não afasta a incidência de princípios e normas de direito público. A jurisprudência trabalhista, com amparo em decisões do STF, tem reconhecido que a dispensa de empregados de empresas públicas deve ser motivada, observando os princípios da impessoalidade, da motivação e do devido processo legal. A Súmula 390 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabelece que o empregado de empresa pública não goza de estabilidade (art. 41 da CF), mas a necessidade de motivação para a dispensa tem sido afirmada em diversas decisões, mitigando a discricionariedade ampla do empregador.
A Questão da Remuneração e o Teto Constitucional
A remuneração dos dirigentes e empregados das empresas públicas está sujeita ao teto remuneratório constitucional (art. 37, XI, da CF)? A resposta depende da origem dos recursos utilizados para o pagamento das despesas de pessoal. O § 9º do artigo 37 da Constituição estabelece que o teto se aplica às empresas públicas "que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral".
Portanto, se a empresa pública é financeiramente independente, gerando receitas suficientes para cobrir suas despesas de pessoal e custeio sem necessidade de aportes estatais para esse fim específico, o teto remuneratório não se aplica. O STF tem sido rigoroso na análise dessa independência financeira, exigindo que a empresa demonstre de forma inequívoca que não depende de recursos do ente instituidor para manter sua estrutura remuneratória.
Licitações e Contratos: A Lei das Estatais
A edição da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) representou um marco normativo crucial para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Essa lei instituiu um regime próprio de licitações e contratos para essas entidades, afastando a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993 e, posteriormente, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), salvo expressa disposição em contrário.
A Lei das Estatais busca conferir maior agilidade e eficiência às contratações realizadas por essas entidades, reconhecendo que, por atuarem no mercado, precisam de instrumentos mais flexíveis que os previstos para a Administração Direta. No entanto, essa flexibilidade não significa ausência de controle. A lei estabelece princípios norteadores rigorosos, como a competitividade, a economicidade e a transparência.
Dispensa e Inexigibilidade de Licitação
A Lei das Estatais prevê hipóteses específicas de dispensa (art. 29) e inexigibilidade (art. 30) de licitação. É importante notar que as causas de dispensa e inexigibilidade são diferentes daquelas previstas na legislação geral de licitações. A título de exemplo, a Lei nº 13.303/2016 prevê a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos especializados, de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, desde que o serviço seja singular.
Para os profissionais que atuam no controle dessas entidades (procuradores, auditores), a análise das justificativas para a contratação direta é um ponto de atenção constante. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) exige que a fundamentação para a dispensa ou inexigibilidade seja robusta, demonstrando de forma clara o preenchimento dos requisitos legais e a vantajosidade da contratação para a empresa pública.
Governança Corporativa e Compliance
Um dos pilares da Lei das Estatais é o fortalecimento da governança corporativa e do compliance nas empresas públicas. A lei exige a implementação de mecanismos de controle interno, gestão de riscos e integridade, visando prevenir a ocorrência de fraudes e atos de corrupção. A obrigatoriedade de comitês de auditoria estatutários e a adoção de códigos de conduta e integridade são exemplos de medidas impostas pela legislação.
O TCU tem exercido um papel proativo na fiscalização do cumprimento dessas normas, emitindo orientações e recomendações para o aprimoramento das práticas de governança. Para os defensores e promotores, a compreensão desses mecanismos é fundamental para a atuação na tutela do patrimônio público e na responsabilização de gestores que incorram em irregularidades.
Controle e Fiscalização
As empresas públicas estão sujeitas ao controle externo exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas, e ao controle interno do próprio ente instituidor. O artigo 71, inciso II, da Constituição Federal estabelece a competência do TCU para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades da administração indireta.
A fiscalização não se limita à análise financeira, abrangendo também a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão. Os procuradores que atuam perante os Tribunais de Contas desempenham um papel crucial na instrução dos processos de fiscalização, garantindo que as empresas públicas atuem em conformidade com o ordenamento jurídico e com os princípios da boa administração.
Responsabilidade Civil dos Gestores
A responsabilidade civil dos gestores de empresas públicas pode decorrer de atos que causem dano ao patrimônio da entidade. A Lei das Estatais estabelece que os administradores respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou culpa, ou com violação da lei ou do estatuto.
A jurisprudência tem consolidado o entendimento de que a responsabilidade dos gestores não é objetiva, exigindo-se a comprovação do dolo ou da culpa grave. No entanto, a demonstração de falhas na governança, omissão na implementação de controles internos ou negligência na fiscalização de subordinados pode ensejar a responsabilização civil e administrativa do gestor, inclusive no âmbito de ações civis públicas de improbidade administrativa.
Conclusão
O regime jurídico das empresas públicas é complexo e dinâmico, exigindo dos profissionais do Direito Público uma visão integrada que abranja o direito constitucional, administrativo, civil, trabalhista e empresarial. A compreensão da natureza jurídica dessas entidades, das regras de pessoal, do regime de licitações e contratos, e dos mecanismos de governança e controle é indispensável para uma atuação eficaz na defesa do interesse público. A constante atualização legislativa e jurisprudencial é, portanto, um imperativo para todos aqueles que lidam com as estatais no Brasil.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.