A gestão de riscos no setor público brasileiro, embora amplamente reconhecida como um pilar da boa governança, continua a suscitar debates e controvérsias. A complexidade do tema reside na necessidade de equilibrar a inovação e a eficiência administrativa com a segurança jurídica e a proteção do erário, desafios inerentes ao Direito Administrativo Público. Este artigo explora os aspectos polêmicos da gestão de riscos, analisando a fundamentação legal, a jurisprudência recente e as implicações práticas para profissionais do setor.
O Arcabouço Normativo e a Evolução da Gestão de Riscos
A gestão de riscos ganhou força com a publicação da Instrução Normativa Conjunta MP/CGU nº 01/2016, que estabeleceu diretrizes para a implementação de programas de integridade e gestão de riscos nos órgãos e entidades da administração pública federal. A Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) consolidou essa tendência, tornando a gestão de riscos um elemento obrigatório na fase de planejamento das contratações públicas (art. 11, parágrafo único).
A legislação mais recente, como o Decreto nº 11.462/2023, que regulamentou a Lei nº 14.133/2021 no âmbito federal, detalhou os procedimentos para a gestão de riscos, exigindo a identificação, a análise, a avaliação, o tratamento, o monitoramento e a comunicação dos riscos inerentes às contratações.
Apesar da clareza normativa, a aplicação prática da gestão de riscos ainda é objeto de questionamentos, principalmente no que diz respeito à responsabilização dos agentes públicos e à definição do apetite a risco da administração.
A Responsabilização dos Agentes Públicos: O Risco do "Apagão das Canetas"
Um dos aspectos mais polêmicos da gestão de riscos é a responsabilização dos agentes públicos. O receio de sofrer sanções por decisões que, retrospectivamente, se mostrem equivocadas, tem gerado o fenômeno conhecido como "apagão das canetas", caracterizado pela paralisação ou lentidão na tomada de decisões.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com as alterações promovidas pela Lei nº 13.655/2018, buscou mitigar esse problema, estabelecendo que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28). A LINDB também exige que as decisões administrativas considerem as consequências práticas e os obstáculos reais enfrentados pelo gestor (arts. 20 e 22).
No entanto, a interpretação do que constitui "erro grosseiro" ainda é fonte de debate. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem evoluído nesse sentido, buscando diferenciar o erro grosseiro da mera irregularidade formal. O Acórdão 1.628/2018-Plenário, por exemplo, definiu erro grosseiro como aquele que decorre de uma conduta que escapa ao padrão de um administrador médio.
A gestão de riscos, quando bem implementada, pode servir como um instrumento de proteção para o gestor. Ao documentar a análise dos riscos e as medidas mitigadoras adotadas, o agente público demonstra que agiu com diligência e cautela, reduzindo a probabilidade de ser responsabilizado por eventos imprevisíveis ou que escapem ao seu controle.
O Apetite a Risco e a Inovação no Setor Público
A definição do apetite a risco – ou seja, o nível de risco que a administração está disposta a aceitar em busca de seus objetivos – é outro ponto controverso. O setor público, tradicionalmente avesso ao risco, enfrenta o desafio de se tornar mais inovador e eficiente, o que muitas vezes exige a adoção de soluções não convencionais e a assunção de riscos calculados.
A Lei de Inovação (Lei nº 10.973/2004), alterada pela Lei nº 13.243/2016, reconhece a importância do risco tecnológico e estabelece mecanismos para a contratação de soluções inovadoras, como a Encomenda Tecnológica (ETEC) e o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), previstos no Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182/2021).
A contratação de inovação exige uma mudança de paradigma na gestão de riscos. Em vez de focar exclusivamente na prevenção de falhas, a administração deve estar preparada para gerenciar os riscos inerentes à experimentação e ao desenvolvimento de novas tecnologias. O TCU, por meio do Acórdão 1.214/2018-Plenário, reconheceu que o risco de fracasso é inerente à inovação e que a administração não deve ser punida por projetos que, apesar de bem planejados e executados, não atinjam os resultados esperados.
Desafios na Quantificação e Valoração de Riscos
A quantificação e valoração de riscos no setor público representam um desafio metodológico significativo. Diferentemente do setor privado, onde os riscos podem ser frequentemente traduzidos em impactos financeiros diretos, no setor público, os riscos muitas vezes envolvem valores intangíveis, como a reputação da instituição, a qualidade dos serviços prestados e o impacto social das políticas públicas.
A utilização de matrizes de risco, embora seja uma ferramenta útil, pode simplificar excessivamente a complexidade dos riscos enfrentados pela administração. A atribuição de probabilidades e impactos muitas vezes se baseia em julgamentos subjetivos, o que pode comprometer a objetividade da análise.
A jurisprudência do TCU tem enfatizado a necessidade de metodologias robustas e transparentes para a avaliação de riscos. O Acórdão 2.463/2019-Plenário, por exemplo, recomendou que os órgãos públicos adotem metodologias de gestão de riscos alinhadas às melhores práticas internacionais, como o COSO ERM e a ISO 31000, adaptando-as à realidade do setor público.
Orientações Práticas para a Gestão de Riscos
Para superar os desafios e maximizar os benefícios da gestão de riscos, os profissionais do setor público devem adotar uma abordagem proativa e sistemática.
1. Integração da Gestão de Riscos ao Planejamento Estratégico
A gestão de riscos não deve ser tratada como um processo isolado, mas sim integrada ao planejamento estratégico e operacional da instituição. Os riscos devem ser identificados e avaliados à luz dos objetivos estratégicos, garantindo que as medidas mitigadoras estejam alinhadas com as prioridades da administração.
2. Capacitação e Mudança Cultural
A implementação eficaz da gestão de riscos exige uma mudança cultural, que passa pela conscientização e capacitação de todos os servidores. É fundamental que os agentes públicos compreendam a importância da gestão de riscos e saibam como aplicar as ferramentas e metodologias disponíveis.
3. Documentação e Transparência
A documentação detalhada de todo o processo de gestão de riscos é essencial para garantir a transparência e a accountability. A elaboração de mapas de risco, planos de ação e relatórios de monitoramento permite que a administração demonstre a diligência na tomada de decisões e facilite o controle interno e externo.
4. Monitoramento Contínuo e Revisão
A gestão de riscos é um processo dinâmico e contínuo. Os riscos devem ser monitorados regularmente, e as medidas mitigadoras devem ser revisadas e ajustadas sempre que houver mudanças no ambiente interno ou externo.
Conclusão
A gestão de riscos no setor público é um tema complexo e em constante evolução. Apesar das controvérsias e dos desafios metodológicos, a adoção de práticas robustas de gestão de riscos é essencial para garantir a eficiência, a transparência e a segurança jurídica na administração pública. O equilíbrio entre a inovação e o controle, a definição clara do apetite a risco e a capacitação dos agentes públicos são elementos fundamentais para que a gestão de riscos cumpra o seu papel de instrumento de boa governança e proteção do interesse público. O profissional do direito público desempenha um papel crucial nesse processo, orientando os gestores e assegurando que as decisões sejam tomadas com base em análises de risco sólidas e fundamentadas na legislação vigente.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.