Gestão Pública: PPP e Concessões

A gestão pública moderna exige ferramentas inovadoras para superar os desafios de infraestrutura e prestação de serviços, e é nesse contexto que as Parcerias Público-Privadas (PPPs) e as Concessões se destacam. Ambas são modalidades de delegação de serviços públicos, mas com características e aplicabilidades distintas, exigindo dos profissionais do direito público um domínio aprofundado de suas nuances. Este artigo tem como objetivo elucidar os conceitos, a fundamentação legal e as implicações práticas dessas ferramentas essenciais para a administração pública.

Concessões: O Modelo Tradicional de Delegação

As concessões representam o modelo clássico de delegação de serviços públicos, regido principalmente pela Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões). Nesse modelo, a administração pública transfere a execução de um serviço público a um ente privado, que passa a ser remunerado diretamente pelos usuários por meio de tarifas. O risco do negócio recai, em grande parte, sobre o concessionário, que deve investir na infraestrutura e na operação do serviço, buscando o retorno financeiro através da cobrança tarifária.

Fundamentação Legal e Características

A Lei nº 8.987/1995 estabelece as diretrizes gerais para as concessões, definindo os direitos e deveres das partes, as regras de licitação e as formas de remuneração. Entre os pontos cruciais da lei, destacam-se:

• Artigo 2º, inciso II: Define a concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo (inovação trazida pela Nova Lei de Licitações - Lei nº 14.133/2021), à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
• Artigo 9º: Estabelece que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato.

É importante frisar que, nas concessões comuns (ou tradicionais), a remuneração do parceiro privado advém exclusivamente da tarifa cobrada dos usuários. Não há aporte de recursos públicos para a operação do serviço, exceto em situações excepcionais, como subsídios previstos em lei.

Parcerias Público-Privadas (PPPs): A Evolução da Delegação

As PPPs surgiram como uma alternativa às concessões tradicionais, visando viabilizar projetos de infraestrutura e serviços públicos que, embora de grande relevância social, não apresentavam viabilidade financeira apenas com a cobrança de tarifas. Regulamentadas pela Lei nº 11.079/2004, as PPPs se caracterizam por um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Modalidades de PPP

A Lei nº 11.079/2004 define duas modalidades de PPP:

• Concessão Patrocinada (Art. 2º, § 1º): É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Essa modalidade é aplicada em projetos onde a tarifa não é suficiente para remunerar o investimento e a operação, exigindo o aporte de recursos públicos para garantir a viabilidade econômico-financeira.
• Concessão Administrativa (Art. 2º, § 2º): É o contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nesse caso, a remuneração do parceiro privado é integralmente arcada pelo poder público, sem a cobrança de tarifas dos usuários. Exemplos comuns são a construção e operação de presídios, hospitais e escolas.

Limitações e Diretrizes das PPPs

A Lei nº 11.079/2004 impõe algumas restrições à celebração de contratos de PPP (Art. 2º, § 4º):

• O valor do contrato não pode ser inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). (Valor atualizado pela Lei nº 13.529/2017).
• O período de prestação do serviço não pode ser inferior a 5 (cinco) anos.
• Não é permitida a celebração de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

PPPs vs. Concessões Tradicionais: Qual Escolher?

A escolha entre uma concessão tradicional e uma PPP depende de uma análise criteriosa da viabilidade técnica e econômico-financeira do projeto.

Critérios de Decisão

1. Viabilidade Financeira: Se o projeto é capaz de se sustentar exclusivamente com a cobrança de tarifas, a concessão tradicional é a opção mais adequada. Caso a tarifa seja insuficiente ou inexistente, a PPP (patrocinada ou administrativa) deve ser considerada.
2. Alocação de Riscos: Na concessão tradicional, o risco de demanda (número de usuários) recai majoritariamente sobre o parceiro privado. Na PPP, a alocação de riscos é mais flexível, podendo haver compartilhamento de riscos entre o poder público e o parceiro privado, conforme estabelecido no contrato (Art. 5º, inciso III da Lei nº 11.079/2004).
3. Complexidade do Projeto: Projetos de grande vulto e complexidade, que exigem altos investimentos iniciais e longo prazo de maturação, tendem a se adequar melhor ao modelo de PPP, que oferece mecanismos de garantia e compartilhamento de riscos mais robustos.

Jurisprudência e Normativas Relevantes

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Supremo Tribunal Federal (STF) tem sido fundamental para a consolidação e o aprimoramento do arcabouço jurídico das PPPs e concessões:

• TCU - Acórdão 2.585/2018-Plenário: Destaca a importância da matriz de riscos nos contratos de PPP e concessão, ressaltando que a alocação de riscos deve ser clara e objetiva, atribuindo-se o risco à parte que tiver melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo.
• STF - ADI 3.273/DF: Julgou constitucional a Lei de PPPs (Lei nº 11.079/2004), validando os mecanismos de garantia previstos na lei, como a vinculação de receitas e a instituição de fundos garantidores, essenciais para atrair investimentos privados.
• Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021): Introduziu o "diálogo competitivo" (Art. 32), modalidade de licitação especialmente útil para projetos de grande complexidade, como PPPs e concessões, permitindo que a administração pública dialogue com as empresas licitantes para desenvolver alternativas que atendam às suas necessidades.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

Para o sucesso de um projeto de PPP ou concessão, a atuação diligente dos profissionais do direito público é crucial em todas as fases do processo.

Fase de Estruturação

• Estudos de Viabilidade: Analisar criticamente os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA), garantindo que as premissas adotadas sejam realistas e consistentes.
• Matriz de Riscos: Elaborar uma matriz de riscos detalhada e equilibrada, evitando a assunção de riscos desproporcionais pelo poder público.
• Garantias: Assegurar que os mecanismos de garantia (como fundos garantidores ou vinculação de receitas) estejam em conformidade com a legislação e sejam suficientes para mitigar os riscos do parceiro privado, sem comprometer as finanças públicas.

Fase de Licitação

• Edital Claro e Objetivo: Redigir o edital e a minuta de contrato com clareza e precisão, definindo os critérios de julgamento, as obrigações das partes e as penalidades por descumprimento.
• Diálogo Competitivo: Utilizar o diálogo competitivo quando o projeto for complexo e a administração pública não tiver a solução técnica ideal, buscando a expertise do setor privado para formatar o projeto.

Fase de Execução Contratual

• Fiscalização Rigorosa: Acompanhar de perto a execução do contrato, verificando o cumprimento das metas de desempenho, a qualidade do serviço prestado e a manutenção dos investimentos previstos.
• Revisão Tarifária: Analisar os pedidos de revisão tarifária com base em critérios objetivos e transparentes, garantindo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a modicidade das tarifas.
• Resolução de Conflitos: Priorizar a resolução consensual de conflitos (Art. 11, inciso III da Lei nº 11.079/2004 e Art. 151 da Lei nº 14.133/2021), como a mediação e a arbitragem, evitando a judicialização prolongada e prejudicial ao andamento do projeto.

Conclusão

As PPPs e concessões são instrumentos poderosos para a modernização da infraestrutura e a melhoria dos serviços públicos. O domínio dessas ferramentas, de sua fundamentação legal e das melhores práticas de estruturação e gestão contratual, é indispensável para os profissionais do setor público. A atuação técnica e diligente de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores é fundamental para garantir a legalidade, a eficiência e a vantajosidade desses projetos, assegurando que o interesse público seja sempre o principal beneficiário.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.