Guia: Improbidade e Licitação

A administração pública, pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF/88), exige de seus agentes a estrita observância das normas que regem a contratação de bens e serviços. A licitação, instrumento basilar para assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, da CF/88), é um campo de especial atenção para a prevenção e repressão da improbidade administrativa.

Este guia destina-se a profissionais do setor público – defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores – e busca oferecer um panorama claro e prático sobre a interseção entre a Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021) e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).

O Dolo e a Improbidade Administrativa: Uma Nova Perspectiva

A reforma da LIA pela Lei nº 14.230/2021 trouxe mudanças significativas na configuração dos atos de improbidade. A principal delas foi a exigência de dolo específico para a caracterização do ato ímprobo, afastando a responsabilização por culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo genérico.

O art. 1º, § 2º, da LIA define dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". Essa alteração exige do operador do direito um esforço adicional na demonstração da intenção deliberada do agente público em lesar o erário, enriquecer ilicitamente ou violar princípios da administração.

No contexto das licitações, a demonstração do dolo específico torna-se crucial. Não basta, por exemplo, comprovar a ocorrência de um erro formal no procedimento licitatório; é necessário demonstrar que o agente agiu com a intenção deliberada de frustrar a licitude do certame para beneficiar a si mesmo ou a terceiros.

A Jurisprudência e a Aplicação do Dolo Específico

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) tem se debruçado sobre a aplicação do dolo específico, consolidando o entendimento de que a mera irregularidade não configura improbidade.

O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989 (Tema 1.199), firmou tese de que a exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230/2021 se aplica aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.

O STJ, por sua vez, tem reiterado que a condenação por improbidade exige a demonstração inequívoca da intenção de lesar a administração pública. A mera inabilidade ou erro de julgamento do gestor, desacompanhados de má-fé, não são suficientes para caracterizar a conduta ímproba.

Atos de Improbidade e o Processo Licitatório

A LIA tipifica três categorias de atos de improbidade: enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10) e violação aos princípios da administração pública (art. 11).

Enriquecimento Ilícito (Art. 9º)

O art. 9º da LIA pune o agente público que aufere vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade. Na seara das licitações, o enriquecimento ilícito pode se configurar, por exemplo, quando o agente:

• Recebe vantagem econômica (propina) para direcionar o resultado da licitação.
• Utiliza bens ou serviços públicos em proveito próprio durante a execução do contrato.
• Adquire bens em valor superior ao de mercado, com o intuito de obter vantagem indevida.

Lesão ao Erário (Art. 10)

O art. 10 da LIA pune qualquer ação ou omissão dolosa que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.

A frustração da licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou a dispensa indevida, são condutas tipificadas no inciso VIII do art. 10. A Lei nº 14.230/2021 acrescentou a exigência de comprovação de perda patrimonial efetiva para a configuração do ato de improbidade por lesão ao erário.

No contexto de licitações, a lesão ao erário pode ocorrer quando:

• A administração adquire bens ou serviços por preços superiores aos praticados no mercado.
• Ocorre o superfaturamento de obras ou serviços.
• A licitação é direcionada para uma empresa específica, impedindo a obtenção da proposta mais vantajosa.

Violação aos Princípios da Administração Pública (Art. 11)

O art. 11 da LIA pune a ação ou omissão dolosa que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade. O rol de condutas do art. 11 passou a ser taxativo (numerus clausus) com a Lei nº 14.230/2021.

No contexto das licitações, a violação aos princípios pode se configurar, por exemplo, na frustração, em ofensa à imparcialidade, do caráter competitivo de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros (inciso V do art. 11).

A Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e a Prevenção da Improbidade

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) introduziu mecanismos importantes para a prevenção da improbidade administrativa, fortalecendo a transparência, a integridade e o controle dos processos licitatórios.

O Programa de Integridade (Compliance)

A Lei nº 14.133/2021 prevê a exigência de implementação de programa de integridade pelo licitante vencedor nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (art. 25, § 4º). Essa exigência busca mitigar os riscos de corrupção e fraude na execução contratual.

A implementação de um programa de integridade efetivo demonstra o compromisso da empresa com a ética e a legalidade, reduzindo a probabilidade de ocorrência de atos de improbidade e facilitando a identificação e a responsabilização de eventuais desvios.

O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)

O PNCP (art. 174 da Lei nº 14.133/2021) é um instrumento fundamental para a transparência das contratações públicas. A obrigatoriedade de divulgação de informações sobre os processos licitatórios e os contratos no portal permite o controle social e a fiscalização pelos órgãos de controle, dificultando a prática de atos ímprobos.

A transparência proporcionada pelo PNCP facilita a identificação de irregularidades, como o direcionamento de licitações, o superfaturamento de contratos e a contratação de empresas inidôneas.

A Segregação de Funções e a Gestão de Riscos

A Lei nº 14.133/2021 determina a adoção de práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo (art. 169). A segregação de funções (art. 7º, § 1º) é um princípio fundamental para a prevenção de fraudes, garantindo que as atividades de planejamento, execução e controle sejam realizadas por agentes públicos distintos.

A gestão de riscos permite a identificação, a avaliação e a mitigação dos riscos inerentes aos processos licitatórios e aos contratos administrativos, contribuindo para a prevenção de atos de improbidade.

Orientações Práticas para a Atuação dos Profissionais do Setor Público

A atuação dos profissionais do setor público na prevenção e na repressão da improbidade administrativa em licitações exige conhecimento técnico, rigor analítico e atenção às nuances da legislação e da jurisprudência.

Para Auditores e Controladores:

• Foco no Planejamento: A fase preparatória da licitação é crucial para a prevenção de irregularidades. Analise com rigor o estudo técnico preliminar, o termo de referência e o orçamento estimado, buscando identificar eventuais direcionamentos ou sobrepreços.
• Análise de Riscos: Implemente matrizes de risco para identificar os processos licitatórios mais vulneráveis a fraudes e corrupção.
• Controle da Execução Contratual: A fiscalização da execução contratual deve ser rigorosa, verificando se os bens ou serviços entregues correspondem ao que foi contratado e se os preços pagos estão de acordo com o mercado.

Para Procuradores e Promotores:

• Investigação Aprofundada: A demonstração do dolo específico exige uma investigação minuciosa, buscando elementos que comprovem a intenção deliberada do agente de lesar o erário ou obter vantagem indevida.
• Utilização de Provas Indiciárias: Na ausência de provas diretas, a comprovação do dolo pode ser feita por meio de provas indiciárias, como a relação de parentesco entre o agente público e o licitante, a existência de ligações telefônicas suspeitas ou a evolução patrimonial incompatível com a renda do agente.
• Atenção à Efetiva Perda Patrimonial: Na apuração de atos de improbidade por lesão ao erário, atente-se para a necessidade de comprovação da efetiva perda patrimonial, conforme exigido pela Lei nº 14.230/2021.

Para Defensores:

• Análise da Tipicidade: Verifique se a conduta imputada ao agente público se enquadra perfeitamente nos tipos previstos na LIA, observando a exigência de dolo específico.
• Defesa da Boa-Fé: A comprovação da boa-fé do agente público, demonstrando que ele agiu de acordo com as normas e orientações aplicáveis, pode afastar a configuração do ato de improbidade.
• Contestação da Perda Patrimonial: Na defesa de atos de improbidade por lesão ao erário, conteste a alegação de perda patrimonial, demonstrando que a administração não sofreu prejuízo financeiro efetivo.

Para Juízes:

• Rigor na Apreciação da Prova: A condenação por improbidade administrativa exige a demonstração inequívoca do dolo específico e, nos casos do art. 10, da efetiva perda patrimonial.
• Proporcionalidade das Sanções: A aplicação das sanções previstas na LIA deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta, a extensão do dano e o grau de culpabilidade do agente (art. 12, parágrafo único, da LIA).
• Valorização do Compliance: Considere a existência e a efetividade do programa de integridade da empresa como um fator atenuante na aplicação das sanções.

Conclusão

A interface entre a improbidade administrativa e o processo licitatório exige dos operadores do direito um conhecimento profundo das normas aplicáveis e da jurisprudência atualizada. A exigência de dolo específico, trazida pela Lei nº 14.230/2021, impõe um maior rigor na caracterização do ato ímprobo, exigindo a demonstração da intenção deliberada do agente de lesar a administração pública. Ao mesmo tempo, a Lei nº 14.133/2021 oferece novos instrumentos para a prevenção da improbidade, como o programa de integridade, o Portal Nacional de Contratações Públicas e a gestão de riscos. A atuação diligente e técnica dos profissionais do setor público é fundamental para assegurar a lisura das contratações públicas e a proteção do erário.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.