A Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/1992), com as significativas alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, reconfigurou o cenário da responsabilização por atos de improbidade no Brasil. Entre as mudanças mais impactantes, destaca-se a necessidade imperativa de dolo específico para a caracterização do ato ímprobo, bem como a redefinição dos sujeitos passíveis de responsabilização, especialmente no que tange à figura do terceiro. Este artigo tem como objetivo analisar a interação entre o agente público e o terceiro na prática de atos de improbidade administrativa, à luz da legislação atualizada e da jurisprudência pátria, oferecendo subsídios práticos para a atuação de profissionais do setor público.
O Agente Público: Sujeito Ativo Primário
A LIA, em seu artigo 2º, define agente público de forma ampla, englobando "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei". Essa definição abrange desde os agentes políticos até os servidores temporários, passando pelos comissionados e terceirizados que exercem funções públicas.
A responsabilidade do agente público por atos de improbidade exige, nos termos do artigo 1º, §§ 1º e 2º da LIA (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021), a demonstração inequívoca de dolo específico. O dolo genérico ou a culpa grave não são mais suficientes para a condenação. O agente deve ter a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, não bastando a mera voluntariedade da conduta.
A Exigência do Dolo Específico
A exigência do dolo específico, introduzida pela Lei nº 14.230/2021, representa um marco na aplicação da LIA. O legislador buscou evitar a punição de atos meramente irregulares ou culposos, restringindo a sanção aos casos em que há evidente intenção de lesar o erário, enriquecer ilicitamente ou violar os princípios da administração pública.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se consolidado no sentido de exigir a comprovação do dolo específico para a configuração da improbidade administrativa. Em diversos julgados, o STJ tem afastado a condenação quando não há provas suficientes da intenção do agente de cometer o ilícito (ex:, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/12/2021).
O Terceiro: Sujeito Ativo Secundário
A figura do terceiro na LIA é essencial para a compreensão da responsabilização por atos de improbidade que envolvem particulares. O artigo 3º da LIA estabelece que as disposições da lei são aplicáveis "no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade".
A Lei nº 14.230/2021 trouxe importante alteração no artigo 3º, §§ 1º e 2º, delimitando a responsabilização do terceiro. Agora, a responsabilização do terceiro exige a demonstração de que ele agiu com dolo, em conluio com o agente público, para a consecução do ato ímprobo. Não basta a mera participação culposa ou a simples obtenção de benefício do ato.
O Conluio e a Demonstração do Dolo
A demonstração do conluio entre o agente público e o terceiro é requisito indispensável para a responsabilização deste último. O conluio pressupõe um acordo de vontades, expresso ou tácito, visando à prática do ato ilícito. O dolo do terceiro deve ser direcionado à prática do ato de improbidade em conjunto com o agente público.
A jurisprudência tem exigido provas robustas do conluio para a condenação do terceiro. Meras presunções ou indícios não são suficientes. É necessário comprovar que o terceiro teve participação ativa e consciente na trama ímproba (ex:, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021).
A Interação entre Agente Público e Terceiro: Casos Práticos
A interação entre agente público e terceiro pode se manifestar de diversas formas na prática de atos de improbidade. Abaixo, analisamos alguns cenários comuns.
Fraude à Licitação
A fraude à licitação é um dos exemplos mais clássicos da atuação conjunta entre agente público e terceiro. O agente público, detentor do poder de decisão no certame, atua em conluio com o licitante (terceiro) para direcionar o resultado, seja mediante o fornecimento de informações privilegiadas, a elaboração de editais restritivos ou a manipulação do julgamento das propostas.
Neste caso, a responsabilização do agente público exige a comprovação do dolo de fraudar o certame (art. 10, VIII da LIA). Já a responsabilização do terceiro (licitante) exige a prova do seu dolo em concorrer para a fraude, em conluio com o agente público.
Superfaturamento e Desvio de Verbas
O superfaturamento de contratos e o desvio de verbas públicas frequentemente envolvem a participação de terceiros, como fornecedores de bens e serviços. O agente público, responsável pela gestão dos recursos, atua em conluio com o fornecedor para atestar o recebimento de bens ou serviços em quantidade ou qualidade inferior à contratada, ou mesmo para efetuar pagamentos por serviços não prestados.
A condenação do agente público exige a prova do dolo de lesar o erário (art. 10 da LIA) ou de enriquecer ilicitamente (art. 9º da LIA). A condenação do terceiro fornecedor exige a prova do seu dolo em concorrer para o desvio ou superfaturamento, em conluio com o agente público.
Orientações Práticas para a Atuação Profissional
Diante da complexidade da responsabilização por atos de improbidade que envolvem agente público e terceiro, os profissionais do setor público devem adotar cautelas redobradas na condução das investigações e processos.
Investigação e Produção de Provas
A investigação deve ser minuciosa, buscando colher provas contundentes do dolo específico do agente público e do conluio com o terceiro. O uso de técnicas especiais de investigação, como quebras de sigilo bancário e fiscal, interceptações telefônicas e delações premiadas, pode ser fundamental para desvendar a trama ímproba.
É crucial evitar a formulação de acusações genéricas ou baseadas apenas em presunções. A denúncia ou petição inicial deve descrever pormenorizadamente a conduta de cada envolvido, demonstrando o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado ilícito.
A Individualização da Conduta
A individualização da conduta é um princípio basilar do direito sancionador e deve ser rigorosamente observado na LIA. A acusação deve especificar a conduta de cada agente público e de cada terceiro envolvido, demonstrando o dolo específico de cada um e o grau de participação na prática do ato ímprobo.
A condenação genérica, sem a devida individualização das condutas, viola o princípio do devido processo legal e pode ensejar a nulidade da decisão.
Conclusão
A Lei de Improbidade Administrativa, em sua atual conformação, exige um rigoroso escrutínio na responsabilização de agentes públicos e terceiros. A exigência do dolo específico e a necessidade de demonstração do conluio para a condenação do terceiro impõem aos profissionais do setor público o desafio de conduzir investigações aprofundadas e produzir provas robustas da intenção ilícita. A compreensão clara da interação entre esses sujeitos é fundamental para a efetiva aplicação da lei e para a proteção do patrimônio público, garantindo que a sanção por improbidade seja aplicada de forma justa e proporcional à gravidade da conduta.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.